CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

1. IDENTIFICACION:

Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Proceso nº 37596

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once

2. ANTECEDENTES:

Es importante mencionar que una vez el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena formulo imputación, el 10 de noviembre de 2010, radicó escrito de acusación en contra del doctor ANTONIO MARÍA CLARET OYOLA QUINTERO, a quien en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco – Bolívar, señala de haber incurrido en un concurso de dos delitos de prevaricato por acción al emitir las decisiones del 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado a instancias del banco comercial AV VILLAS, cedente de sus derechos a la sociedad cesionaria REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LIMITADA, contra la constructora URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR S. A. Y OTROS.

La Fiscalía tacha esos proveídos de contrarios a la ley, porque reconoció la prescripción con desconocimiento de la interrupción, alegada por el ejecutante, y del inciso 1º del artículo 2514 del Código Civil, que de manera expresa consagra que se renuncia a la prescripción, pero una vez cumplida.

Si bien los demandados propusieron la excepción de prescripción de la acción hipotecaria por haber transcurrido 3 años, el instituto no había operado, por cuanto existían documentos procedentes de la sociedad deudora en los cuales ésta reconocía la obligación, abonos a la misma y solicitaba dación en pago, a partir de lo cual se interrumpía la prescripción, máxime que, de oficio, el juez requirió de AV VILLAS expidiera certificación sobre existencia, monto de la obligación y abonos a la misma, no obstante que esa documentación obraba dentro del expediente y nunca fue objetada.

En el auto del 11 de diciembre el funcionario llamó a AV VILLAS a responder por las costas, pero pasó por alto que desde el 3 de septiembre de 2008 había reconocido la cesión del crédito a RCC, luego ésta reemplazó a aquella para todos los efectos, esto es, AV VILLAS quedó excluida del juicio.

Antes de proferirse la sentencia, el 18 de octubre de 2008 el abogado Emiro Rodríguez Barrios allegó al juicio un documento, mediante el cual la URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR le cedió un crédito. A solicitud de aquel, en la providencia del 11 de diciembre de 2008 el juez reconoció agencias en derecho solamente a su favor por valor de $ 253.317.421, de donde dice la acusación se infiere aún más la acción prevaricadora, por cuanto en el trámite actuaron otros profesionales del derecho en representación de las personas demandadas, que resultaron favorecidas con el fallo del 4 de noviembre.

En la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 24 de julio de 2011, las firmas RCC y AV VILLAS fueron reconocidas como víctimas y actúan a través de un único apoderado.

El 9 de septiembre siguiente se dio comienzo a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el apoderado de las víctimas y la Fiscalía solicitaron al Tribunal se pronunciara sobre la oportunidad de las primeras de hacer valer su pretensión de descubrir pruebas para invocarlas en el juicio, sobre lo cual la Corporación nada decidió.

Ahora bien es importante anotar que las Partes e intervinientes enunciaron y solicitaron la práctica de pruebas correspondiente al caso en concreto. Básicamente inicia la FISCALÍA solicitando el testimonio de la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, Myriam Castillo Martínez, quien, como elementos materiales probatorios, recogió el proceso hipotecario civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos; en lo que respecta a dicho testimonio cabe destacar:

(a) El Fiscal explica que en prevalencia de lo material sobre las formas, es claro que sí descubrió el medio probatorio, pues entregó toda la documentación recopilada a la defensa, como ésta lo admitió, entre la cual aparecen informes firmados por la investigadora, de donde surge claro que estaba incluida en el aparte del escrito de acusación en el cual anotó que llamaría como testigos a todos quienes suscriben informes. Por tanto, la defensa tuvo conocimiento preciso y no fue sorprendida.

(b) El Ministerio Público y la defensa se opusieron a su admisión, por cuanto no fue descubierta legalmente, sin que pueda avalarse que se encuentra incluida dentro de la frase genérica sobre el llamado como testigos de todos quienes suscriben informes, porque la defensa sería sorprendida en la medida de la imprecisión que le impidió prepararse para controvertir.

(c) El Tribunal negó su admisión por improcedente, por cuanto no fue descubierta en su oportunidad. El descubrimiento es de la esencia del proceso, luego condiciona la admisibilidad de la prueba, de tal suerte que lo no descubierto no puede ser prueba, en tanto la contraparte resultaría afectada, y la Fiscalía no discriminó expresamente el testimonio de que se trata y no puede admitirse el pretendido descubrimiento genérico soportado en que la investigadora hubiese suscrito un informe.

(d) La Fiscalía apeló, para que se decrete la prueba, y sustentó con idénticos argumentos, por cuanto el Tribunal hizo prevalecer lo simplemente formal, cuando lo sustancial es que la defensa tuvo conocimiento preciso, pues materialmente le descubrió todo al entregarle la integridad de la documentación y con ello le garantizó la posibilidad de contradecir.

(e) El apoderado de las víctimas coadyuvó la pretensión con idénticos argumentos, pues con la entrega del material probatorio, donde se le dijo que se llamaría a todos los funcionarios que suscribían informes, la defensa conoció que esa declaración sería allegada.

(f) El Ministerio Público y la defensa solicitaron se sostenga la decisión con fundamento en lo ya referido, esto es, que para garantizar el contradictorio el descubrimiento debe ser específico, no genérico.

Una segunda prueba solicitada por la fiscalía es la Declaración de Tulia Inés Uparela Fonseca, apoderada de la demandante en el juicio ejecutivo, quien puede dar fe sobre situaciones sucedidas en el entorno de las sentencias prevaricadoras, lo cual demostraría el dolo. Y es importante sobre este punto anotar:

(a) El Tribunal no admitió la probanza por su escaso valor, porque se orienta al desarrollo del proceso civil y el entorno en que se emitieron las decisiones cuestionadas, pero esos aspectos surgen del mismo expediente que se aporta; por ello, resulta inconducente, no útil.

(b) El apoderado de las víctimas apeló la determinación, por cuanto lo investigado es un prevaricato, cuya estructuración no se deduce solamente de confrontar la providencia con la ley, sino que del artículo 375 procesal deriva que igual deben averiguarse las circunstancias que rodearon el hecho y la testigo percibió circunstancias directas sobre conductas del juez acusado antes de que decidiera, luego entonces trae material que sirve como indicio. De lo contrario, el trabajo sería a-histórico, como decir que una decisión no tuvo antecedentes.

(c) El Ministerio público pidió ratificar la decisión, por cuanto comparte los argumentos judiciales, además de que tal medio probatorio fue estipulado.

Ahora bien, en segundo lugar se encuentra el pronunciamiento por parte del APODERADO DE LAS VÍCTIMAS; en el cual cabe destacar las siguientes pruebas dado el caso concreto:

1. El audio de la audiencia preliminar que, en este asunto, se realizó el 12 de marzo de 2010, en donde el acusado hizo un pronunciamiento ante el juez de control de garantías para reconocer que tuvo tiempo suficiente para preparar la sentencia, pues la elaboró dos meses antes, previo a la presentación de alegatos, en demostración de su intención unilateral de favorecer al demandado.

2. El proceso civil, desde donde se demuestra que el acusado desconoció pruebas allí existentes y que, mientras fue moroso en el trámite, mostró un inusitado interés en fallar rápidamente.

3. Copias de actuaciones de 4 procesos diferentes, adelantados por el sindicado, para mostrar que la normalidad era la mora, por oposición al investigado donde fue muy rápido para fallar.

4. Certificado del 6 de septiembre de 2011, de la Cámara de Comercio, sobre la constitución de BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR, para probar, en contra del argumento del fallo cuestionado, que quien suscribió documentos que acreditaban la interrupción de la prescripción sí era su representante legal.

5. Inspección judicial practicada al computador del juez acusado, así como el informe de campo de la investigadora Nelly Escorcia y el acta de consentimiento para tal acto suscrita por el procesado, para probar que la sentencia del 4 de noviembre de 2008 no se emitió en esta fecha, por cuanto el 14 fue modificada.

6. El proceso y las decisiones del Consejo de la Judicatura, que sancionó al sindicado por morosidad, en contraste con el asunto investigado donde fue muy ágil para dictar sentencia.

7. Dictamen rendido por Nelly Escorcia, experta en sistemas, sobre los hallazgos en el computador, que permiten establecer la fecha exacta del fallo.

8. Testimonios de Adriana Muriel Tobón, Hernando Peña Martínez y Germán Barriga Garavito, expertos en derecho civil, quienes conocen de los hechos y participaron en el trámite del proceso civil, conocieron las pruebas y lo que indicaban y explicarán las razones por las cuales no apelaron la sentencia. El último, además, entregó una relación de abonos a la obligación, con lo cual se interrumpía la prescripción.

9. Testimonio de Manuel de Jesús Cardozo Paternina, quien fue entrevistado por la Fiscalía y es conocedor de los hechos, a quien le constan las circunstancias en las cuales se tramitó el proceso y el interés mostrado por el sindicado procesal y extra-procesalmente.

Por otra parte, es relevante mencionar que el apoderado explicó que la ley no impone a la víctima la carga de descubrir antes de la audiencia preparatoria; por el contrario, si el deber de la justicia es permitirle que pida pruebas y el acto donde se le habilita participación activa es esa audiencia, ahí es viable que descubra, porque en el juicio no interviene.

El Ministerio Público, coadyuvado por la defensa, solicitó se rechazara la totalidad de lo impetrado por el apoderado de las víctimas, por cuanto no hubo descubrimiento, lo cual resulta inadmisible porque se trata del denunciante, luego conocía todo desde el principio y no puede sorprender al acusado en la audiencia preparatoria, en tanto se estructuraría una emboscada probatoria. Además, pretende sanción para el sindicado por lo que es y no por lo que hizo, en cuanto aspira a una condena con fallos disciplinarios proferidos en asuntos diversos.

Las palabras del acusado en audiencia preliminar son parte del proceso y éste debe ser valorado en su integridad, luego ellas no constituyen prueba. El certificado de la Cámara de Comercio existe en el juicio civil y fue estipulado, luego es inútil. Y la inspección judicial al computador demostraría una falsedad ideológica, que no es objeto de este juicio, porque la Fiscalía no imputó esa conducta, razón idéntica para que se rechace el testimonio y el dictamen de Nelly Escorcia.

La Fiscalía se pronunció por la admisión de las pruebas, porque la ley no establece una oportunidad para que la víctima las descubra y no se le puede exigir lo mismo que a la Fiscalía, pues aquella no es un apéndice de ésta y, a veces, tienen criterios encontrados, luego es viable que descubra después de la acusación, pues solamente en ese momento conoce lo puesto de presente por la Fiscalía.

El Tribunal rechazó lo pedido, pues, acogiendo la tesis de la Procuraduría, concluyó que las víctimas, si bien tienen derecho a probar, corren con las mismas cargas de la Fiscalía, esto es, deben descubrir los elementos en las mismas fases, para así materializar la igualdad de condiciones. Como en este evento no se procedió así, se sorprendió a la defensa, quien carece de oportunidad para pedir otros elementos para controvertir aquello no descubierto.

La Fiscalía y la representación de las víctimas apelaron, por cuanto la ley no previó un espacio determinado para que las últimas descubran sus pruebas. Además, si el criterio del Tribunal era que ha debido hacerlo en el mismo lapso de la Fiscalía, así ha debido indicarlo, máxime que expresa y reiteradamente le fue solicitado decidiera tal aspecto y la Corporación guardó silencio.

Víctima y Fiscalía pueden tener criterios encontrados y la última solamente conoce lo descubierto por el ente acusador en la formulación acusatoria, luego se le debe permitir que haga lo propio luego de tal acto y, para garantizar el derecho a la defensa, se puede optar por concederle un término para que controvierta. Por lo demás, todo lo pedido es de conocimiento preciso del acusado, luego no puede tenerse como sorprendido, máxime que varios de los elementos solicitados, como el proceso civil, fueron descubiertos por la Fiscalía.

Si de igualdad se trata, agrega la víctima, se tiene que la defensa descubre, enuncia y pide en la audiencia preparatoria, luego, por equidad, el afectado con el delito debería tener el mismo derecho, pues en la sentencia C-454 la Corte Constitucional equiparó a la víctima con la defensa, no con la Fiscalía. Resalta que el Ministerio Público puede pedir pruebas pero no se le exige descubrimiento.

La Fiscalía y el representante de las víctimas insistieron en la inexistencia de norma que imponga el deber y momento a las últimas de descubrir sus pruebas, luego el Tribunal no podía imponer esa carga sin previamente haber brindado la oportunidad de hacerlo, máxime que así le fue pedido.

La defensa solicita se confirme la negativa, por cuanto debe respetarse el derecho a la última palabra (fallo C-1195 del 2005), que es suyo, lo cual se desconocería de admitir las pruebas no descubiertas por la víctima, impidiéndole la controversia, pues no tuvo tiempo para buscar elementos para refutarlas. El fallo C-456 si bien regló el derecho de la víctima a pedir pruebas, dejó en claro que ello se hace sin que se desconozcan los principios y estructura del sistema acusatorio, luego en cargas debe equipararse a la Fiscalía, máxime que en la sentencia C-209 del 2007 se explicó que no había razones para excluir a la victima del deber de descubrir pruebas.

Finalmente en el turno de LA DEFENSA se mencionan las siguientes pruebas:

(a) En la sesión de la audiencia preparatoria del 9 de septiembre adujo que descubría documentos y testimonios, que se habían hecho estipulaciones probatorias por cuanto el debate era jurídico y señaló la pericia del experto en derecho civil, Armando Morales Ocampo, a quien se le envió un cuestionario sobre el tema.

(a) Cuando realizó la solicitud probatoria se refirió al testimonio del perito Morales Ocampo para que “nos ilustre” sobre el concepto técnico pericial rendido y, en la réplica a la exclusión pedida por el representante de las víctimas, expresó que aquel profesional es un experto quien emitió un concepto y era llamado para que rindiera su opinión pericial docta.

(b) El apoderado de las víctimas postuló la inadmisión, en tanto el peticionario confundió los conceptos de testigo, con el de perito experto y el doctor Morales Ocampo fue llamado en aquella condición cuando no le consta lo sucedido.

(c) El Ministerio Público pidió se avalara la prueba, por cuanto la defensa explicó que se trataba de un perito.

(d) La defensa pidió el peritaje del doctor Morales Ocampo, pero a voces del artículo 405 procesal resulta inadmisible por cuanto no es conducente, pertinente ni útil, en tanto no debe desconocerse que lo investigado es un prevaricato y la prueba debe tender a eso.

(e) El Ministerio Público apeló con la pretensión de que se admita el medio probatorio, pues no se trata de prueba pericial sino de un testigo con conocimiento especializado para auxiliar a la defensa, sin que sea superfluo pues permitirá establecer dónde está lo grosero, lo rebelde del acto judicial frente a la ley civil. La tipicidad, dice, no es objetiva, sino también subjetiva e intuye que la defensa pretende demostrar lo subjetivo, a partir de las explicaciones sobre la interrupción de la prescripción.

(f) Si bien se investiga un prevaricato, lo cierto es que el mismo subyace sobre un proceso ejecutivo y para eso se requiere el conocimiento especializado, con lo cual se demostrará que el juicio fue mal llevado por los apoderados y para salvar su responsabilidad decidieron denunciar al juez.

3. CONSIDERACIONES

Básicamente las consideraciones de la sala van ligadas a cinco principales puntos en contracción: en primer lugar se orienta al descubrimiento probatorio de la Fiscalía; en segundo lugar a la intervención de la víctima en el proceso penal; en tercer lugar al descubrimiento probatorio de la víctima; en cuarto lugar a la intervención probatoria del Ministerio Público y finalmente sobre la prueba de la defensa.

Sobre el primer punto a tratar orientado al descubrimiento probatorio de la Fiscalía es importante destacar que de acuerdo al caso concreto, no admite discusión que, con un momento inicial en el escrito de acusación y final en la audiencia de formulación acusatoria, la Fiscalía está obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio.

La razón esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusación saca a la luz pública lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un término razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva.

La Corte ha decantado que, además del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso, el cual se convierte en una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse, la igualdad de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrá de utilizar, la imparcialidad por parte del juez que le permita establecer la verdad y la justicia, la legalidad, la lealtad, la contradicción y la objetividad.

Con posterioridad en sentencia del 28 de noviembre de 2007, la Corte precisó que

“la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria , no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba” .

De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses.

Ahora bien, se agrega que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.

De lo reseñado deriva que es carga ineludible de la Fiscalía realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa y demás intervinientes, con la suficiente antelación, de qué información específica, evidencia física o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo.

La Fiscalía fue insistente en referir, y las demás partes e intervinientes, específicamente la defensa, así lo admitieron, que entre los documentos entregados había varios informes suscritos por la investigadora del CTI Myriam Castillo Martínez.

En esas condiciones, no comportaba esfuerzo alguno, sino la simple lectura, detectar que ese testimonio fue descubierto legalmente desde un comienzo, porque a partir del escrito de acusación la defensa tuvo conocimiento expreso de que todo funcionario signatario de informes llegaría como testigo de la Fiscalía al juicio y como con la acusación le fueron entregados varios firmados por esa investigadora, resultaba ostensible que sería una de las llamadas por reunir las dos calidades.

Finalmente la corte ordena, se revoque la decisión para ordenar que en el juicio se allegue el testimonio citado.

La misma sentencia, al ocuparse del artículo 344 del estatuto procesal, faculta a la víctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física específicos. También condicionó la exequibilidad del artículo 356 en el sentido de que la víctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio. Lo propio se hizo con el artículo 358 para permitirle exigir la exhibición de los elementos probatorios para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

- Por otro lado, sobre el descubrimiento probatorio de la víctima es importante hacer mención de la sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, en la cual la Corte Constitucional introdujo a la víctima dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 del 2004, facultándola para hacer “solicitudes probatorias” y advirtió que tal habilitación se daba “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.

Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.

De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.

En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral.

Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.

El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero.

El juicio se desdibujaría si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teorías del caso y, de manera independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la práctica, en la formación de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios no existiría y no habría lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio, previstas exclusivamente para las dos partes opuestas.

No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligación de la administración de justicia de garantizárselos, constitucional y legalmente la víctima no es “parte”, sino “interviniente” procesal y permitirle la participación absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a la defensa y a la Fiscalía, comportaría desnaturalizar su carácter para convertirla en “parte”.

Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio se impone garantizar la participación efectiva de la víctima en aras de la protección de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solución propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se defenderá de un solo oponente.

Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo número 06 del 24 de noviembre de 2011, se introdujo un “parágrafo 2º” al artículo 250 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”.

La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de la víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que las pruebas reclamadas por el apoderado de las víctimas fueron negadas con el único argumento de no haberlas descubierto en la oportunidad debida, que, para el Tribunal, apoyado, según se informó, en un precedente de esa Corporación, es la misma de la Fiscalía.

La Corte Constitucional incluyó a la víctima en el artículo 357 procesal, que trata el tema específico de las “solicitudes probatorias”, de donde surge que para ese momento debió agotarse el tema del descubrimiento, infiriéndose que la víctima, por intermedio de la Fiscalía, cumplió con el presupuesto del debido proceso preexistente, cual es el del descubrimiento.

Así, aunque por razones diversas, le asiste razón al Tribunal, en el entendido de que la víctima, previo su acceso al derecho del artículo 357 debe haber cumplido con la carga de, a través de la Fiscalía, descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio, y ese acto de descubrimiento se impone cumplirlo, a satisfacción, antes de la solicitud y necesariamente ese momento tiene que coincidir con las mismas fases regladas para la Fiscalía, con la salvedad obvia de que al director de la audiencia le corresponde concederle un lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, agotado lo cual, pueda cumplir con su obligación.

A lo anterior se agrega la obligación de respetarle a la defensa el derecho a la “última palabra”, a la “última intervención”, de tal forma que cuando ésta se pronuncie sobre ese y cualquiera otro tema, ya se conozcan las posturas de las demás partes e intervinientes y pueda controvertirlas en su integridad.

Pero si bien, parcialmente, le asiste razón al Tribunal en el tema aludido, sí resulta en extremo cuestionable que, habiendo sentado un precedente sobre la materia, en su condición de director de la audiencia no hubiera concedido la palabra al apoderado de las víctimas con ese específico propósito, como, cumpliendo con su deber, sí lo hizo con las demás partes e intervinientes.

Y es aún más reprochable la actuación del Tribunal cuando se observa que al inicio de la sesión de la audiencia del 9 de septiembre el apoderado de las víctimas y el delegado de la Fiscalía de manera insistente le reclamaron se pronunciara precisamente sobre el instante en que la primera debía descubrir las pruebas que pretendía hacer valer en el debate oral y la Corporación guardó total silencio, para, al final, sorprender al interviniente inadmitiendo sus pruebas con el argumento del no descubrimiento que se le había insistido permitiera.

De lo expuesto anteriormente se deriva que se afectaron los derechos de la víctima, lo cual estructura una falta al debido proceso, que, en principio, sería subsanable con la nulidad, pero como quiera que solamente hay lugar a invalidar lo actuado cuando no exista otra forma de enmendar el yerro, la Corte se abstendrá de retrotraer el trámite y, en su lugar, para restablecer las garantías afectadas, dentro de la audiencia preparatoria que debe seguir adelantando el Tribunal, éste otorgará los espacios necesarios para que, exclusivamente en relación con la víctima, por intermedio de la Fiscalía se adelante lo relacionado con sus postulaciones probatorias, para lo cual la actuación surtida por el apoderado se tendrá como su descubrimiento probatorio, a partir de lo cual se proseguirá el trámite, guardando los derechos de participación de partes e intervinientes y garantizando la última palabra a la defensa.

Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atención a efectos de que la víctima no reclame como pruebas las pedidas por la Fiscalía y ordenadas en su favor, y para que impetre solamente aquello con características de prueba, pues el desarrollo de lo sucedido al interior del proceso (en todas sus audiencias), de necesidad, puede y debe ser valorado en las instancias pertinentes, sin que, por tanto, adquiera condición independiente de prueba como para abrir las puertas a un debate sobre ese particular.

Por otra parte, a la Fiscalía le fue negado el testimonio de Tulia Inés Uparela Fonseca, al cual ninguna parte ni interviniente se opuso. El Tribunal consideró de escaso valor, inconducente e inútil la declaración, con el argumento de que apuntaba a describir el desarrollo del proceso civil, y tales aspectos se extraían del estudio del expediente allegado.

La Fiscalía no apeló esa negativa, como sí lo hizo el apoderado de las víctimas reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratándose de prueba no pedida por este interviniente, está legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, si cuenta con interés jurídico para recurrir.

La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 la Fiscalía es la titular, la dueña, de la acción penal y la única habilitada para practicar las pruebas en el juicio, teniendo, además, la carga de probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.

En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la práctica de una prueba, tal decisión es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la víctima interpone recurso respecto de una negativa en la cual la Fiscalía estuvo conforme.

En esas condiciones, la víctima se encuentra deslegitimada, carece de interés jurídico, para recurrir la decisión judicial en cuanto niegue una prueba reclamada por la Fiscalía, a la que ésta de manera expresa ha renunciado.

Por tanto, la Corte ratificará el proveído impugnado; y decide finalmente Revocar parcialmente la providencia del 14 de septiembre del 2011, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, exclusivamente para disponer que en el juicio oral se reciba el testimonio de la investigadora Myriam Castillo Martínez, pedido por la Fiscalía y respecto de la solicitud de pruebas del apoderado de las víctimas reconocidas, se aplique el procedimiento reseñado en la parte motiva.

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