Complicidad

La complicidad como forma de participación criminal

José Luis Castillo Alva

Abogado por la Universidad de Trujillo - Perú

Revista Peruana de Ciencias Penales. N. 9, p. 679 - 712

SUMARIO: Generalidades. II. La acción de cómplice. A. Elementos

objetivos 1. El que presta auxilio o asistencia. 2. La causalidad e imputación

objetiva de la complicidad. 3. El instante de la prestación de ayuda. B.

Elemento subjetivo. III. La acción del autor principal. IV. Complicidad

primaria y secundaría. Tesis de la intercambiabilidad de las contribuciones.

Tesis del proceso motivacional. Tesis de los bienes escasos y los bienes

abundantes. Tesis del sí y el cómo de la ejecución. Tesis ecléctica. Tesis de

la importancia de la contribución según el caso concreto. V. Crítica a la

regulación de la cooperación necesaria. VI. Tentativa de complicidad. VII la

penalidad de la complicidad.

I. Generalidades.

1.- La complicidad constituye la segunda forma de participación reconocida en el Derecho penal peruano.

Su regulación se encuentra inscrita en el Art. 25 del C.P. cuando prescribe:

"El que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere

perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá

prudencialmente la pena".

2.- A diferencia de algunas legislaciones, como por ejemplo la alemana, nuestro Código Penal distingue

dos formas de complicidad en el hecho del autor. Sigue para ello la tradición legislativa española y el

modelo argentino. Dicha distinción descansa en la importancia de la contribución o el auxilio, sin el cual el (680) hecho no se hubiere perpetrado o cometido. Así, todo auxilio o ayuda que ha determinado la comisión del delito por parte del autor generará cooperación necesaria1, llamada también complicidad necesaria2 o complicidad primaria3; mientras que toda otra forma de auxilio o ayuda, que de faltar hubiese mantenido intacto la aparición del delito, recibirá el nombre de complicidad, a secas, o complicidad secundaria.

3.- La ley cuando distingue dos niveles o grados de complicidad no separa a los cómplices en inmediatos y mediatos a la consumación o según los medios y formas de comisión empleados, sino en indispensables y no indispensables4. La apreciación de la calidad del aporte dependerá, por tanto, de su naturaleza imprescindible y su eficacia en la lesión del bien jurídico. Sin embargo, el valor central del aporte no deja de vincularse al desarrollo del proceso de ejecución del delito. La cooperación necesaria o complicidad primaria solo será posible en la etapa preparatoria, antes del principio de ejecución (tentativa). Pues de otro modo dicha cooperación se convertiría en coautoría5. La complicidad secundaria, o simple, por tratarse de un mero auxilio o asistencia, como prescribe la ley peruana, puede realizarse tanto en la fase preparatoria del delito como en la ejecutiva hasta la consumación.

4.- La regulación actual de la complicidad en el artículo 25 del C.P. nos conduce a preguntar si sólo por

razones de tradición legislativa es conveniente conservar la distinción entre complicidad primaria y

secundaria que, sin ser completamente defectuosa, no se halla libre de críticas por las dificultades casi

insalvables que origina su delimitación práctica y las confusiones teóricas que (681) produce. Un ejemplo de ello es la posición de MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARAN quienes consideran en la cooperación necesaria "que si la ayuda prestada es de tal magnitud se puede decir que el que la presta también domina el hecho, por tanto su calificación jurídica sería la de coautor"6.

Frente a este escabroso panorama fuente de equívocos y pareceres encontrados, creemos que lo más acertado sería suprimir la distinción entre complicidad primaria y complicidad secundaria, remitiendo la importancia o significación objetiva del aporte del cooperador necesario a los principios de determinación judicial de la pena ubicados en el artículo 46 del C.P. La complicidad quedaría como una forma de participación que no repararía en la contribución ni la importancia del aporte, como hasta ahora ha venido sucediendo.

De otra manera, y de conservarse el criterio de nuestra ley en el tratamiento de la complicidad, no sería raro, por ejemplo, que también pueda admitirse, plasmándose en una distinción legal, la referencia a diversas clases de coautoría según la mayor o menor significación del aporte o según el autor se encuentre

personalmente o no en la ejecución del hecho. Dicha situación sería criticable, igual que la actual redacción del art. 25 del C.P.

Nuestra ley además de distinguir correctamente entre autoría y participación, parece que a partir del art. 25 del C.P. enfatiza y plantea hasta tres formas de intervención en el hecho punible según el valor del aporte: a) contribución esencial en la ejecución del hecho (coautoría); b) contribución esencial en los actos preparatorios (cooperación necesaria); c) contribución no esencial en los actos ejecutivos o los actos preparatorios (complicidad). Estas diferencias, en cuanto al peso objetivo del aporte y otras que pudieran surgir de la norma, tienen una honda trascendencia práctica. Un ejemplo puede ser el tratamiento del jefe de la banda que no participa en los actos ejecutivos, caso que, si bien no deja de ser discutible, hace que nos inclinemos con ligeros matices a calificarlo como un supuesto de complicidad primaria.

5.- La complicidad puede considerarse como una forma de participación criminal en donde caben a modo de "cajón de sastre"7 todo auxilio, ayuda o cooperación intencional para la realización de un delito doloso que no constituye autoría, coautoría o autoría mediata. En un sentido amplio si se entiende por (682) complicidad toda colaboración

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