Contratos de hipoteca y prenda

CONTRATO DE HIPOTECA

Concepto: (Art. 2407). La definición es bastante particular, porque dice “es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca, sino que el legislador nos da una idea de lo que se entiende por tal:

• Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.

• Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca, y distintiva de la prenda.

Como esta definición del Art. 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:

Somarriva: “es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye, y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre, y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta”.

La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución más común, la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y no pierden valor. En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro (el Banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción).

Características:

1. ES UN DERECHO REAL (Art. 577):

Presenta una característica especial, que hace que se diferencie de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores, como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona, y es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (Art. 2428).

1. ES UN DERECHO INMUEBLE (Art. 580, 2407 y 2418):

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:

• Las que recaen sobre naves de más de 50 toneladas de registro.
• Las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro Conservador de Bienes Raíces (Art. 686).

1. ES UN DERECHO ACCESORIO:

La hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos:

• Un derecho principal, que es el crédito que tiene en contra del deudor (de carácter mueble).
• Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: la hipoteca.

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el Art. 46. El que lo sea importa por diversos aspectos:

• La obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.

• Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones: civiles, naturales, de dar, hacer, etc. En suma, no hay discusión en cuanto a que puedan caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los Art. 2413 inciso final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), y 517.

Validez de las cláusulas de garantía general hipotecaria

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traducen en establecer que todas las obligaciones, presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con la hipoteca que se constituye.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose en principio su validez:

1.- No son válidas (Fernando Alessandri):

1. Hay que aplicar los principios generales del derecho, por los cuales el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado, y sucede que tratándose de estas cláusulas ello no ocurre, por lo tanto, serían nulas. Hay que tener presente que el Art. 1461 exige que el objeto esté determinado “a lo menos en cuanto a su género”, cosa que tampoco sucede.
2. El Art. 2431 inciso 1° dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada con tal que así se exprese inequívocamente; de modo que podría entenderse que esa cantidad puede ser indeterminada.
3. De acuerdo a los Art. 2432 y 81 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia.

2.- Son válidas (Somarriva, Meza Barros):

1. La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca “antes” de celebrarse el contrato a que accede.

1. Argumentan con el Art. 81 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces (leerlo).

1. Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa, siguiendo al derecho español, en el cual se da validez a esta cláusula.

Problema del Art. 2431: “Hipoteca de máxima”:

Se le da tal nombre porque se faculta la limitación de la hipoteca a una suma determinada, siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición). Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:

1. Somarriva: Esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación, es decir, puede hacerse por

• Acuerdo de las partes,
• A falta de acuerdo, interviene el juez competente.

1. José Fabres: Sostiene que ésta es una norma de carácter prohibitivo, ya que está vedado que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal. Constituye una limitación al derecho de dominio:

Si bien es cierto que el Art. 732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida, el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el Art. 2427.

1. CONSTITUYE PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN:

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituida por quien tiene capacidad para enajenar.

1. LA HIPOTECA DA LUGAR A UNA PREFERENCIA:

Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El Art. 2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren según el orden de sus fechas; y a igual fecha, según el orden material de inscripción.

1. LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE (Art. 2408 y 1526 Nº 1):

Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas, y cada parte de ellas, responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por la hipoteca. Este carácter es elemento de la naturaleza del contrato hipotecario, y puede ser renunciado por las partes, expresamente. Lo que importa es que, consentida la división de la hipoteca respecto de una parte del inmueble, el resto continúa siendo indivisible.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA:

1. Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero: Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro que no contrae obligación alguna personal (Art. 2414 y 2430). En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de 2 acciones:

1. Una acción personal contra el patrimonio del deudor.
2. Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

1. Es un contrato unilateral: Sólo resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.

1. Es un contrato accesorio: La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstáculo para que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede (Art. 2413).

1. Puede ser gratuito u oneroso: Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en análisis del problema. Es así, porque una u otra calificación es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia es en el de la acción pauliana. Pero, en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema, asimilando la hipoteca a los contratos onerosos (Art. 2468).

1. Es un contrato solemne: No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública (Art. 2409). Pero, por lo dispuesto en el Art. 2410, surge una duda: ¿La inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición

Elementos del contrato de hipoteca:

1.- El consentimiento: No se presentan mayores problemas ni novedades. Puede otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma, la facultad de hipotecar requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.

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