Definición: En primer lugar resulta importante señalar que el arbitraje representa uno de los medios jurídicos pacíficos de resolución de conflictos..

Definición:  En primer lugar resulta importante señalar que el arbitraje representa uno de los medios jurídicos pacíficos de resolución de conflictos.

El Arbitraje se puede definir de las siguientes maneras:

a) Según el Dr. Ramón F. Feo, “El arbitraje es la discusión del negocio controvertido entre las partes, ante personas privadas a cuya decisión lo someten por mutuo consentimiento o acuerdo.”

b) Según el doctrinario Eduardo Couture “el arbitraje es la facultad de las partes de dirimir sus controversias, prescindiendo de la jurisdicción ordinaria.”

c) El arbitraje es una técnica de arreglo que consiste en someter a un tercero un diferendo o un conjunto de diferendos determinados, para que los decida por vía de una decisión obligatoria, conocida con el nombre de laudo arbitral.

d) Es un mecanismo alterno de solución de conflictos que surge de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes delegan en un tercero imparcial (llamado árbitro), la resolución de su controversia, y éste, investido de la función jurisdiccional para ese caso concreto y siguiendo el procedimiento determinado, decide la controversia mediante un "laudo arbitral" que es de obligatorio cumplimiento para las partes.

2. Elementos:

La institución del arbitraje tiene dos elementos fundamentales sin los cuales será imposible llegar a la emisión de la decisión o laudo arbitral. Estos elementos son:

1. El compromiso o acuerdo de las partes de solucionar el conflicto a través del arbitraje:

Lo cual tal y como se desarrollará mas adelante puede tener carácter facultativo (arbitraje ad hoc) u obligatorio (previsto en un Tratado de Arbitraje).

La manifestación de voluntad de las partes de someterse al arbitraje debe ser hecha formalmente, mediante escrito, generalmente en forma auténtica, ante el Juez natural que este conociendo del conflicto o ante funcionario que pueda dar certeza de esa manifestación, si se refiere a conflictos. potenciales. Se descarta por tanto la forma oral de manifestación de la voluntad para activar el arbitraje, porque tal manifestación debe estar dotada de certeza, para la cual la oralidad no suele ser eficiente. Además de las formalidades para la manifestación de la voluntad, la ley impone a ésta límites para su actuación en razón de las materias que pueden ser objeto de arbitraje. Se excluyen del arbitraje las materias referentes al estado de las personas, al divorcio, la separación de cónyuges, las que no pueden ser objeto de transacción y en general las de interés público.

En el caso de Venezuela, se puede citar lo contemplado en la Ley de Arbitraje Comercial (1998) en relación a este punto, a saber:

La Ley de Arbitraje Comercial venezolana define en sus artículos 5 y 6, como sigue:

Artículo 5: El "acuerdo de arbitraje" es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente.  En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria. Artículo 6: El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga la cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.

2. El Órgano que lleve a cabo el arbitraje:

Los árbitros representan a las personas a quienes se confía dirimir la situación en conflicto. Deben tomar en cuenta las reglas de equidad así como las reglas de derecho consagradas en la ley.

Para la elección de los árbitros prácticamente no existen parámetros que limiten la autonomía de la voluntad de las partes en controversia. En consecuencia, de forma general se pueden señalar como órganos que pueden llevar a cabo un arbitraje los siguientes:  

a. Árbitro único: Al comienzo siempre se trato de un Jefe de Estado. A partir del momento en que el arbitraje evoluciono hacia un procedimiento jurisdiccional, recurriendo a un examen de los hechos y argumentos y concluyendo con una sentencia motivada, el Jefe de Estado siempre designo uno o varios jurisconsultos que se encargaron efectivamente de conducir el procedimiento, limitándose el Jefe de Estado a firmar la sentencia.

El arbitraje por un Jefe de Estado, que fue utilizado en el siglo IX, cayó en desuso, sin desaparecer totalmente, como lo demuestra la sentencia de 1966 por parte de la Reina de Inglaterra para interpretar la sentencia de 1902 de Eduardo VII en el caso de la frontera de los Andes o la sentencia papal en el caso del Canal de Beagle entre Chile y Argentina y el del mar de Iroise, ambos en 1977.

También ha habido durante el siglo XX sentencias celebres rendidas por un jurisconsulto escogido directamente por las partes, como el caso de la isla de Palmas de autoría de Max Huber.

b. El tribunal arbitral: EL arbitraje colegiado, que fue utilizado por los grandes arbitrajes de los siglos XVIII y XIX, pero con modalidades particulares, constituye hoy en día la fórmula habitual del arbitraje. Cualquiera sea el número de miembros del tribunal, el mecanismo de base es el mismo: Cada parte designa de manera equitativa uno o varios árbitros. Si bien estos no son en principio representantes de los Estados que los han designado, existen fundados elementos para pensar que defenderán la posición de este. Se requiere en consecuencia un fiel de la balanza a través de la designación de común acuerdo de las partes de un tercero, o también a través de un acuerdo entre los miembros del tribunal ya constituido por los dos Estados. En este último caso, el recurso al tercero puede limitarse al caso en que los árbitros designados constaten la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre ellos, lo que se conoce como un super-árbitro y en ingles umpire. Con frecuencia se emplea en este último caso la expresión de arbitraje por comisión mixta, pero ello no se corresponde con la realidad, puesto que la comisión mixta está compuesta paritariamente y exclusivamente por personas designadas de manera separada por cada parte.

c. La Corte Permanente de Arbitraje (CPA): Fue creada por la Convención de La Haya de 1892 y se mantuvo en la Convención de 1907. No se trataba realmente de una corte permanente, en cuyo caso no habría distinción alguna entre el arbitraje y la jurisdicción, sino de una organización internacional que sesionaba en La Haya, compuesta de un consejo y de un secretariado, que tenia por rol de mantener y actualizar una lista de nombres, cada parte de la convención designaba 4 personas por 6 años, con posibilidad de reelección, entre los cuales las partes podían escoger a sus árbitros. La CPA, que fue creada para profesionalizar de alguna manera la institución del arbitraje, no cumplió con las expectativas creadas. Muchos arbitrajes continuaron celebrándose fuera de su seno, cayendo virtualmente en total desuso.

III. Tipos de Arbitraje:

Dentro de la doctrina se observan diversas clasificaciones de arbitraje tomando en cuenta diferentes criterios:

1. Primera Clasificación:

a) El arbitraje institucional: Es aquel que se realiza a través de Centros especializados de Arbitraje.

b) El arbitraje independiente: Es aquel que está regulado por las partes sin intervención de los Centros de Arbitraje.

Para poder acudir al arbitraje, institucional o independiente, es necesario que, en el contrato suscrito entre las partes, se incluya un cláusula que contenga el acuerdo de arbitraje. En caso contrario, las partes pueden suscribir un documento aparte donde dejen constancia de su voluntad de someterse a arbitraje. Esta primera clasificación la encontramos consagrada en nuestro aís en la Ley de Arbitraje Comercial (1998), de la siguiente manera: Artículo 2º. El arbitraje puede ser institucional o independiente. Es arbitraje institucional el que se realiza a través de los centros de arbitraje a los cuales se refiere esta Ley, o los que fueren creados por otras leyes. Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin intervención de los centros de arbitraje

2. Segunda Clasificación:

a) El arbitraje facultativo o ad hoc: Cuando dos Estados, que tienen un diferendo, deciden de común acuerdo, sin estar vinculados previamente por un tratado de arbitraje, someter sus diferencias a un arbitraje. Concluyen entonces un 'compromiso arbitral', que constituye el tribunal y Ie refiere el litigio.

b) El arbitraje obligatorio: Cuando está previsto con antelación por un tratado que los diferendos que surjan en tome a este, deberán ser resueltos mediante un arbitraje.

La obligación de someter un diferendo a arbitraje puede resultar de una cláusula compromisoria, es decir, una cláusula incluida en un tratado que versa sobre un tema determinado y que prevé que los diferendos que pudiesen surgir de la aplicación del tratado, deberán ser sometidos a este mecanismo de solución de controversias. También puede resultar de un tratado de arbitraje o de solución de conflictos. Se trata en este caso de un tratado que se refiere a la materia misma de los diferendos y que prevé que los diferendos que surjan entre las partes, deben ser sometidos al arbitraje. Tanto en el caso de las cláusulas compromisorias, como en el caso de los tratados de arbitraje, este mecanismo puede que no sea el único modo de solución previsto. De esta manera, es muy frecuente que dichos tratados prevean que las partes deben tratar de solucionar sus diferendos antes que nada por vía de conciliación o de otra técnica de igual naturaleza y que en caso de fracasar el diferendo debe ser sometido al arbitraje. Más frecuente aun es que se establezca que el diferendo deberá ser sometido, a escogencia de las partes, al arbitraje o al arreglo judicial, el cual representa otro medio jurídico de solución pacífica de conflictos. La expresión 'arbitraje obligatorio' no debe ser tomada literalmente, puesto que existe un gran número de medios de alterar e incluso eliminar la efectividad del compromiso. Sin embargo, esto es cierto para los tratados de arbitrajes y no para las cláusulas compromisorias: Ciertos tratados de arbitraje excluyen expresamente ciertas categorías de diferendos, que se definen de una manera tan vaga, que permiten a los Estados eludir la obligación. Por ejemplo, los tratados de arbitraje concluidos entre 1903 y 1914, contenían todos una disposición según la cual la obligación no era aplicable en casos de diferendos que afectasen los intereses vitales, la independencia o el honor de los Estados. Los Acuerdos de Locarno, preveían que la obligación de recurrir al arbitraje o a la Corte Penal de Justicia Internacional, no concernía sino a los diferendos jurídicos, es decir, aquellos en los cuales las partes intercambian argumentaciones basadas en el derecho. Ciertos tratados prevén que los Estados pueden, vía reserva, excluir de la obligación a ciertas categorías de diferendos, como los territoriales, por ejemplo. También el Acta General de Arbitraje establece que los Estados pueden excluir los diferendos nacidos con anterioridad a se adhesión al tratado, los diferendos que el Derecho Internacional deja a la competencia exclusiva de los Estados y los diferendos que versan sobre determinados asuntos o materias especiales claramente definidas. Evidentemente puede haber divergencias sobre el punto de saber si tal o cual diferendo cae o no cae bajo la obligación arbitral. En este caso, o la jurisdicción arbitral ya está constituida y corresponde a ella misma decidir el asunto, o, lo que es más frecuente, la instancia arbitral no ha sido constituida y el Estado que la cuestiona bloquea su constitución. En este caso el procedimiento se encuentra vetado de alguna manera. Sucede, sin embargo, que Estados actuando de muy buena fe, deciden que su diferendo sobre la 'arbitrabilidad' de un diferendo sea decidido conforme a derecho.

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