Derecho Internacional Privado - Peru

Derecho Peruano:

 Domicilio de origen

Conforme al derecho inglés y angloamericano, toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél en el que sus padres residen, sino el país en el que el padre está domiciliado en el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre.

El padre puede tener un domicilio de elección; éste, entonces, llega a ser el domicilio de origen del hijo. En los casos frecuentes en que aquél no ha establecido nunca un domicilio de elección, su domicilio de origen es decisivo. Esto, a veces, se hace necesario para averiguar el domicilio de origen del abuelo, o sondear aún más atrás en el linaje del hijo. Se sigue de esto que una persona puede, por nacimiento, tener su domicilio en un país con el que él mismo no tiene ninguna conexión de hecho. No sólo la palabra domicilio es inapropiada en casos de esta clase, sino que la regla misma está expuesta a objeción. La idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al país al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias.

La dificultad surge cuando tiene que decidirse si un hijo es legítimo o ilegítimo; conforme al derecho inglés, esto depende de la ley del domicilio del mismo. Este círculo vicioso puede romperse por el siguiente razonamiento: Un hijo es ilegítimo si no existe ningún hombre en la tierra conforme a la ley de su domicilio sea su padre ilegítimo. Sin embargo, si según la ley del domicilio "del padre" el hijo es legítimo, le es asignado este domicilio y no importa si según la ley del domicilio de la madre el niño fuera considerado legítimo o no. Recíprocamente, si según la ley del padre el hijo no es legítimo (y si no hay ningún otro hombre que pueda ser el padre legítimo), éste toma el domicilio de la madre, independientemente de si según la ley de aquel domicilio fuera considerado como legítimo o no.

Ejemplo: Un individuo de domicilio griego se casa con una joven griega domiciliada en Paris, ante el notario francés, sin efectuar una ceremonia religiosa; el matrimonio es nulo según el derecho griego, válido según el derecho francés. Después de unos pocos meses se separan; el marido continúa viviendo en Atenas, la mujer vuelve a su hogar antenupcial en París. Allí nace un niño. Su domicilio es Francia. Conforme a la ley del domicilio del padre (derecho griego), el niño no ha nacido en matrimonio válidamente concluido y es, por lo tanto, ilegítimo, aunque según la ley del domicilio de la madre (derecho francés), el niño había nacido en matrimonio válido.

El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un domicilio de elección (II) o por una domicilio por operación de derecho (III).

 El domicilio de elección

Su adquisición requiere de tres factores: capacidad, residencia e intención.

• Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como menores, dementes o mujeres cansadas, no son capaces de adquirir un domicilio de su propia elección. Si una persona es menor según la ley de su domicilio, aunque no según el derecho inglés –por ejemplo, si tiene 22 años y está domiciliada en Hungría, donde la mayoría de edad no se alcanza hasta los 24 años -, está claro que no será capaz de adquirir domicilio en Inglaterra por su propia elección, porque su capacidad se rige por la ley de su domicilio.

• La residencia puede ser definida como presencia física habitual en un lugar. Es más que estancia (presencia física) y menos que domicilio. Es una concepción puramente de hecho y no requiere ninguna capacidad legal. Un menor puede adquirir una residencia diferente de la de su padre. Una mujer puede tener una residencia suya propia. Aunque ninguno puede tener más de un domicilio, cualquiera puede tener un número ilimitado de residencia. Además, la residencia requiere la presencia simplemente "habitual", mientras que el domicilio presupone la intención de residencia indefinida. En ambos casos, sin embargo, depende de la intención de si la presencia puede ser designada como habitual o no; por esto, una interrupción temporal de la presencia no destruye la residencia.

Puede mencionarse que la residencia sola – esto es, no teniendo en cuenta el domicilio – se considera en algunos casos particulares por el derecho inglés, como un punto de contacto suficiente. Así la jurisdicción de quiebra y la jurisdicción referente a la separación judicial o restitución de derecho conyugales, puede basarse en aquella. La residencia en territorio enemigo inviste a una persona del carácter de extranjero enemigo.

• Intención de residencia "permanente" (indefinida): En esto, el derecho inglés es muy diferente de todas las leyes continentales. En el Continente, capacidad y presencia habitual (residencia), son suficiente para establecer el domicilio, y no es necesaria ninguna intención de permanencia. Cuando una conversación internacional es bilingüe , la palabra francesa domicile es traducida en la versión inglesa no por "domicilio", sino por "residencia habitual". No es completamente correcto llamar a la intención requerida por el derecho inglés un animus manendi; es una animus semper manendi. Se dirige al vivir en el país escogido por un tiempo ilimitado y sin restricción de intención determinada. La intención de quedare hasta que se ha hecho una fortuna no basta. Necesita la voluntad de "vivir y morir" en aquel pasís, como ha sido expuesta de una manera vaga.

La intención de residencia permanente presupone e incluye la de abandono permanente del viejo domicilio, el animus reliquendi. Aunque una persona deje frecuentemente su domicilio con el animus relinquendi sin pretender residir permanentemente en otra parte, lo contratio no es posible, porque ningún nuevo domicilio puede establecerse sin la anulación del que existe. La cuestión surge así de que se requiere para tal anulación. El derecho inglés – diferente en esto de las leyes continentales y quizá del derecho americano – distingue agudamente entre el caso en que el domicilio que se abandona sea el domicilio de origen y el de cualquier otro domicilio (de elección o por operación de derecho). Es fácil abandonar tal otro domicilio, mientras haya una presunción muy estricta de que el domicilio de origen se conserva. Esta distinción actúa en dos direcciones:

a) El domicilio de origen continúa existiendo hasta que se establece de hecho un domicilio de elección; el domicilio de elección se conserva sólo hasta que se abandona. Si tal abandono ha tenido lugar son el establecimiento de un nuevo domicilio (de elección), el domicilio de origen se recupera. Este domicilio "siempre subsiste, como si estuviera en reserva, para recurrir a él en el caso de que no exista ningún otro".

Ejemplo: Una mujer que tiene domicilio de origen escocés, establece un domicilio de elección en Inglaterra y se casa allí con un individuo de domicilio inglés. Después de su muerte, ella y su hijo de 22 años deciden abandonar Inglaterra para siempre y establecerse en Nueva Cork. Durante su viaje desde Liverpool a Nueva Cork, los dos mueren, el hijo con domicilio inglés, mientras que su madre, al dejar Inglaterra, había perdido aquel y recuperado su domicilio escocés. Un resultado sorprendente e insatisfactorio, que parece mostrar alguna insuficiencia en la regla inglesa.

Un delicado problema se nos plantea cuando el lugar donde está situado el domicilio de origen ha sufrido un cambio de soberanía, o por cesión del territorio a otro estado o por la fundación de uno nuevo, mientras que la persona interesada tenía el domicilio de elección en otra parte. Supongamos que tenía domicilio de origen en Poznan que abandonó en 1910 para establecer un domicilio de elección en Inglaterra, y que en 1925 abandonó su domicilio inglés sin adquirir un nuevo domicilio de elección. ¿Es entonces un individuo de domicilio polaco o alemán? Se ha sugerido que la segunda alternativa es correcta, puesto que al establecerse en Inglaterra había abandonado, el domicilio alemán.

b) Porque el domicilio de origen es "de carácter más duradero, su conservación más eficaz y más difícil de desprenderse de él", los tribunales requieren usualmente una prueba más sólida en el caso de un cambio del domicilio de origen que en el de un cambio del domicilio de elección.

La razón para la diferenciación entre el domicilio de origen y otros domicilios, es la idea engañosa de que un hombre pertenece al país de su origen mucho más que al país de su elección, y que es difícil suponer que esté determinado a despojarse a sí mismo de "su derecho de nacimiento en el lugar de su domicilio originario".

La intención de una persona de hacer de un país su residencia permanente, no requiere su conocimientode que por esto cambie su domicilio. La intención se dirige simplemente a un cambio de de hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir un domicilio de elección no es concluyente. No es más que un indicium de su intención y, como el Sr. Lushington expone, "la peor clase de prueba"; por otra parte, no debe "ser descartada, sino debidamente sopesada junto con el resto de la prueba aducida".

Se ha dicho que la intención de una persona para hacer de un cierto país su residencia, debe ser una intención "presente".

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