Derecho Internacional Publico

El Derecho Internacional Público

Definición

El estudio del Derecho Internacional Público impone la obligación derevisar la diversidad bibliográfica que ha sido producida en gran medida durante el siglo XX. Por tal razón, existen muchas definiciones. Luis Marcano(2004) comenta que según Alejandro Rodríguez Carrión el Derecho

Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que regulan la

sociedad internacional y las relaciones de sus miembros en la consecución

de intereses sociales colectivos o individuales.

De la misma manera Luis Marcano (2004) toma el concepto que Manuel

Diez de Velasco tiene: es decir; que el conjunto de normas que contiene

el Derecho Internacional Público es concebido como “el ordenamiento

jurídico internacional”.

Luis Marcano (2004) también se remite a los venezolanos Daniel Guerra

Iñiguez y Fermín Toro Jiménez, quienes coinciden en afirmar que el Derecho

Internacional Público está constituido por el conjunto de normas que

regulan las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional Público.

En fin, el Derecho Internacional Público se define como el conjunto

de normas convencionales de carácter impero –atributivo que, condicionado

por la estructura internacional y sus procesos, regula las relaciones

entre los Estados soberanos y otros sujetos de derecho. Por lo demás,

el reconocimiento internacional de estos últimos no es necesario

por parte de la comunidad de naciones, ya que irrumpen en la escena

internacional como lo hacen, por ejemplo, el individuo y las organizaciones

no gubernamentales.

TEMA

Fuentes del Derecho Internacional Público:

Son la base o soporte racional y jurídico en que descansa el Derecho Internacional Público y que justifica su vigencia o le da la razón de ser a dicho Derecho.

Actualmente, en la Doctrina se destacan dos concepciones diferentes:

• Concepción Positivista: Sustentada por Anzilotti, la única Fuente del Derecho Internacional es el acuerdo entre voluntades bajo forma expresa, como los Tratados Internacionales, y en forma tácita, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre.

• Concepción Objetivista: Se apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes formales. Las primeras son las verdaderas Fuentes del Derecho; y las segundas son los Tratados y las Costumbres que no crea derecho, sino que son modo de constatación. (Según • Concepción Objetivista: Se apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes formales. Las primeras son las verdaderas Fuentes del Derecho; y las segundas son los Tratados y las Costumbres que no crea derecho, sino que son modo de constatación. (Según Rousseu)

Fuentes Principales, Directas o Autónomas:

Son aquellos factores de tipo social, político o económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales por sí misma, aplicable a las relaciones de los Estados y demás sujetos del Derecho Internacional Público, como es el caso de los Tratados Internacionales.

Los Tratados Internacionales constituyen la principal fuente de donde emanan las normas del Derecho internacional Público, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta entre sí y órganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados.

Fuentes Secundarias, Indirectas o heterónomas:

Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial en el procedimiento mediante el cual una norma es establecida.

Las Costumbres Internacionales: Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que están cumpliendo ciertas obligaciones o se están ejerciendo un derecho.

Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales: Esta fuente está constituida por el conjunto de principios o normas establecidas en sentencias internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. El párrafo del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece: “1._ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Público las controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59” Por lo tanto, una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho.

La Doctrina: La Doctrina como fuente del Derecho Internacional Público se conoce como la opinión de los jurisconsultos

y de las asociaciones especializadas. La Doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.

La Equidad: La equidad como criterio dulcificado de las disposiciones del derecho, permite al Juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes, por lo que se considera una indudable fuente del derecho. La equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la modificación de la norma jurídica, la aplica a los casos específicos, de acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra de su disposición.

Ley Dura y Ley Blanda en el derecho Internacional Público:

Ambas son normas para su aplicación. Mientras la Ley Blanda puede ser interpretada de manera que se ajusten a la realidad de la sociedad donde será aplicada; la Ley Dura está referida a reglas en donde la norma tutelada o protegida va referida a derechos fundamentales y por lo tanto son de obligatorio cumplimiento.

En Derecho, todas las normas son interpretadas, pero las blandas no presentan la rigidez en cuanto a su aplicación.

La Ley Blanda se alterna con la Ley Dura y la coerción privada con la pública, mientras la política normativa es sustituida por lo que los expertos denominan “nueva división global de trabajo regulatorio”. La investigación académica sobre la regulación es plenamente instrumental. Sus resultados son siempre un conjunto de variables establecidas para fortalecer el régimen; la investigación y la toma política de decisiones devienen indistinguibles. Como orgullosamente proclamaba un reciente estudio sobre instituciones internacionales: “Nuestra aproximación también proporciona una formulación apropiada para prescribir políticas y evaluar las instituciones existentes”

La equidad, la proporcionalidad y la ley blanda rinden tributo a la discreción administrativa.

Incluso, los derechos se transforman en regímenes legales en el seno de los cuales los expertos sopesan valores en conflicto: la libertad frente a la seguridad; la propiedad frente a la salud; los derechos individuales frente a las identidades comunales. Todo es variable, negociable, revisable.

Función y finalidad del Derecho Internacional Público

Luis Marcano (2004) opina que al estudiar tanto

las diversas definiciones que los diferentes autores

han señalado del Derecho Internacional Público, se

puede afirmar que el objeto del Derecho Internacional

Público es dicotómico. Es decir, posee una doble

función. Como ciencia, estudia los principios jurídicos,

históricos, sociales y económicos que condicionan la

existencia de convenciones internacionales, a fin de

poder explicar los fenómenos jurídicos desde una

concepción epistemológica. Como disciplina, regula

la estabilidad necesaria en la comunidad internacional,

a fin de dirimir las controversias que se presentan

entre los Estados nacionales u otros sujetos de Derecho

Internacional Público, con la necesidad de preservar

la paz y establecer un imperio normativo que

posibilite el logro de la justicia internacional.

A pesar del impacto bibliográfico que esta concepción

ha recibido, y conociendo que no es original

sino producto de la reflexión de todo lo escrito, consideramos

que el Derecho Internacional Público posee

un carácter indivisible. Es una ciencia y una disciplina.

Esto significa que al mismo tiempo de analizar “los

principio jurídicos”, también regula las conductas de

los Estados y sujeto de Derecho, con el objeto de garantizar

el imperio de la Ley internacional, para poner

fin a alguna controversia o simplemente para explicar

fenómenos jurídicos internacionales. Este es el caso

del reconocimiento de Estados y gobiernos, cuya definición

lo ubica como un acto unilateral de Derecho

y, a la vez, como producto de una decisión racional,

motivada por intereses mayoritariamente de carácter

político.

Evolución histórica del Derecho Internacional Público

Luis Marcano (2004) piensa que redescubrir el

Derecho Internacional Público impone un ejercicio

intelectual llevado de la mano por el concepto de

Historia. En este sentido, la referencia más antigua

que se tiene de la existencia de un Derecho Internacional

Público la encontramos en la época pre-estatal.

La denominamos así debido a que la protección

jurídica, jurisprudencial y la ejecución del Derecho

no estaban exclusivamente en manos de los órganos

del Poder Público de una administración de justicia

estatal.

En la época pre-estatal, la sociedad estaba organizada

en familias y existía un margen para la aplicación

del Derecho de Auto Tutela Privada –venganza

de la sangre, aplicación de la justicia divina propia-.

Esto no sólo acontecía en pueblos no europeos, sino

que se extendía a los germanos, a la época antigua

griega y las relaciones jurídicas del antiguo Israel.

Sin embargo, la sociedad pre-estatal poseía una

concepción propia de la ordenación jurídica, expresada

en la protección jurídica de los indefensos, el

derecho de asilo y la inviolabilidad de los tratados

extranjeros. Se limitaba al ejercicio de la venganza, a

la ley del talión: “ojo por ojo, diente por diente”.

No obstante, a partir de los documentos históricos

sobre la época, entendemos que no existía un

cuerpo internacional consolidado. La guerra dominaba

la consideración como tierra enemiga, por lo

tanto, la misión de saqueo se veía por esa sociedad

como un acto heroico. El prisionero era despojado

del Derecho Subjetivo y reducido a la esclavitud o

llevado a la muerte.

Luis Marcano (2004) cuenta que la bibliografía recoge

que fue en Mesopotamia donde se concluyó el

tratado internacional más antiguo, hacia el año 3010

antes de Cristo (Truyol, 1995). Era un tratado entre

Ennanatum, rey de Lagash, y la ciudad de Umma.

Fue redactado en sumerio y recoge el reconocimiento

que Umma hizo de la nueva frontera. Estaba

dotado de una sanción divina. Asimismo, el primer

tratado que se ha descubierto en forma original se

realizó entre el rey de Elba y el soberano de Asiria.

Ese tratado consagraba las relaciones de amistad y

de comercio entre los dos reinos. También encontramos

el tratado entre el rey de Akkad, Naram-Sin,

y el rey del Elam.

Los griegos tenían relaciones igualitarias con el

Imperio Persa, Cartago y Roma. El impacto de lo étnico,

lingüístico, religioso y cultural sobre el Derecho

se debía al sentimiento que tenían de pertenecer a

una comunidad diferenciada, a pesar de la atomización

política en la cual vivían las ciudades-Estados.

Esto produjo relaciones reguladas por normas

consuetudinarias y convencionales, cuya estructura

se diferenciaba del concepto que actualmente

tenemos de normas internacionales. No obstante,

se construyó una suerte de Derecho Internacional

intra-helénico o pan-helénico, fundamentado en

prácticas comunes sancionadas por la religión. Las

relaciones diplomáticas eran frecuentes entre las

ciudades, y los emisarios (diplomáticos) tenían sus

relaciones establecidas de manera expresa y clara.

Ello ocurría también en Roma.

El Derecho Internacional helénico se expresaba a

partir de la liga de ciudades. También había un Derecho

de la Guerra muy estricto, en el cual no existían

concesiones humanitarias para con los prisioneros,

y la paz era reglamentada a partir de un pacto que

se suscribía por un plazo corto. Posteriormente, se

fueron creando normas destinadas a mitigar el efecto

de la guerra. Por su parte, la filosofía estoica helenística

permitió establecer éticos y jurídicos que

tenían validez para todos los hombres, sin ninguna

distinción.

En el caso Romano fue el Derecho Interno el que

posibilito la construcción de un Derecho Internacional.

Como mencionamos al inicio, los sacerdotes

fetiales, cuya opinión era necesaria para iniciar

una guerra, poner fin a la paz o reclamar los daños

ocasionados a Roma, construyeron un Derecho de

carácter sagrado, denominado Ius Fetiale, que con

posterioridad fue desplazado por la construcción

del Ius Gentium. El Derecho de Gentes llenó al vacío

normativo que existía frente loa pueblos extranjeros.

Debido a tal ausencia, los extranjeros carecían

de un Derecho, y se consideraba que no podía aplicárseles

el Derecho Civil. Por tal razón, el Derecho

de Gentes se edificó en la medida en que el tráfico

comercial con el exterior fue complicándose y así

fue regulando las relaciones de aquellos pueblos

no romanos. Por ello, consideramos que el Derecho

Interno romano fundamentó la existencia de un Derecho

Internacional. En este sentido, el Derecho de

Gentes fue diferenciándose paulatinamente del Derecho

Civil, puesto que tenía mayor flexibilidad en

la construcción de normas que regularan la práctica

cotidiana en las necesidades comunes de todos los

seres humanos. Esto significo que el Ius Gentium se

convirtiera en una suerte de Derecho Privado universal,

al cual fueron incorporadas instituciones de

Derecho Público.

Paralelamente, en Irán se había constitutivo el

Imperio Arsácida, al que luego le sucedería el Imperio

de los Sananídas. Los romanos se vieron en

la necesidad de convivir con ellos, en este caso, se

Teoría dualista

Esta teoría concibe que el Derecho Internacional

y el Derecho Interno son dos ordenamientos totalmente

separados, sin que exista entre ellos subordinación

alguna. La teoría dualista fue sostenida por

los académicos Triepel y Anzilotti (Antokoletz. Ellos

parten de la base de que la fuente del Derecho Internacional

Público es la voluntad común de dos o más

Estados, mientras que la fuente del Derecho Interno

es la voluntad que emana de un cuerpo legislativo.

Se encuentra tres tipos de diferencias: por parte del

campo de aplicación, por sus fuentes y por sus sujetos.

En cuanto al campo de aplicación, en el Derecho

Internacional la norma jurídica rige las relaciones entre

los Estados y demás sujetos de Derecho Internacional,

mientras que en el Derecho Interno la norma

jurídica es válida para un Estado determinado y su

población. Por sus fuentes, el Derecho Internacional

nace de la voluntad de dos o más sujetos de Derecho

Internacional, en cambio el Derecho Interno surge

por la fuerza de un órgano legislador. En relación

con los sujetos, el Derecho Internacional es válido

para los Estados y otros sujetos de Derecho de manera

recíproca, mientras que el Derecho Interno sólo

es aplicable de manera directa a los individuos.

Según esta teoría, ambos Derechos poseen diversidad

de fuentes y sujetos, por lo cual no pueden

existir conflictos posibles entre ellos. La teoría

dualista “independiza” al Derecho Internacional del

Derecho Interno, dado que el primero reconoce la

voluntad de los Estados que regula y el segundo la

voluntad de un solo Estado. Esta afirmación corresponde

con lo escrito por Antonio Linares: “el Derecho

Internacional y el Derecho Interno, correspondan

a normas jurídicas autónomas” (1992: 31). Ello

implica que, para ser una norma de Derecho Internacional

Público reconocida por el ordenamiento

jurídico de un país, requiere de un acto soberano del

Estado a través del Poder Legislativo.

Teoría monista

Esta teoría, defendida por Hans Kelsen (1994),

Duguit (1926) y Krabbe considera que el Derecho es

uno e indivisible, debido a que no es producto de

la voluntad individual ni del Estado, sino de “algo

superior”, una norma original que forma un sistema

jurídico único. Por esto, no puede haber conflictos

entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

A diferencia de la teoría dualista, la teoría monista

está conformada de acuerdo a la subordinación

normativa. En este sentido, hay quienes opinan que

existen dos teorías monistas, la que considera que el

Derecho Internacional está subordinado al Derecho

Interno (nacionalista), y la que asume que el orden

jerárquico ubica al Derecho Interno por debajo del

Derecho Internacional, ya que es de éste de donde

nace un orden normativo superior.

Kelsen fundamentó su teoría en cuanto a la concepción

científica positivista que es privativa a su

estudio, cuyo objeto es el Derecho como unidad

indivisible. Por otra parte, Scelle consideraba que

entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

existía una relación de delegación.

Fundamento y fuentes del Derecho Internacional Público

El fundamento

del Derecho Internacional Público

Como la señala Guerra Iñiguez, el funcionamiento

del Derecho Internacional Público es “la base o

soporte racional y jurídico sobre el cual descansa

el Derecho Internacional y que justifica su vigencia

o de la razón de ser a dicho Derecho” (1985: 26-27).

No obstante, hay que señalar que, debido a la inexistencia

de un órgano legislativo internacional, es el

Estado el encargado de legitimar la obligación que

da nacimiento al Derecho Internacional Público. Por

otra parte, el concepto de “fuente” habla del origen,

de donde emana algo. Kelsen, en su teoría pura del

Derecho consideraba que la expresión era utilizada

en cuatro grandes acepciones: en razón de la validez

de las normas, en función de su creación, en cuanto

a su manifestación y a propósito de los principios

que las regulan.

Al momento de abordar las fuentes del Derecho

Internacional Público se hace necesario tomar en

consideración que estas acepciones pueden contribuir

con su estudio.

Las diferentes escuelas que sustentan el fundamento

del Derecho Internacional Público, a la luz de

las interpretaciones que autores muy reconocidos

como Guerra Iñiquez y otros han reproducido:

• Escuela teológica. Considera que el fundamento

del Derecho Internacional Público es religioso,

por lo cual el Derecho se encuentre subordinado

al concepto de moral y religión.

• Escuela romana. Supone que el Ius Pentium, es el

fundamento del Derecho Internacional Público,

por tratarse de normas que eran aplicables a las

gentes o naciones, más allá de las fronteras del

Imperio.

• Escuela iusnaturalista. Consideraba la existencia

de un Derecho aplicable a todos los hombres, a

quienes por “razón natural” le correspondía un

Derecho perpetuo e inmutable proveniente de

Dios.

• Escuela positivista. Sustenta que el Derecho Internacional

Público se fundamenta en los tratados,

las convenciones y la costumbre, por cuanto

es el producto de la voluntad colectiva de las

naciones.

• Teorías voluntaristas. Tienen su origen en la expresión

de la voluntad: el Derecho Internacional

TEMA

IV

reposa en la voluntad del Estado. En este sentido,

existen diversas teorías voluntaristas: la auto

delimitación, que sustenta que el Estado no

pude obligarse, sino que debe existir el previo

consentimiento; la Vereinbarung de los Estados

en una voluntad común; y la positivista, que sostiene

que la intervención del Estado es necesario

desde el punto de vista formal.

• Teorías no voluntaristas. Tiene su origen en la

tesis que considera que el Derecho Internacional

no es producto de una voluntad. También,

existen diversas teorías no voluntaristas: el Derecho

Natural, que consagra que la razón natural

impone ciertas reglas a las relaciones humanas,

aun fuera de toda autoridad social; la teoría normativista,

que consagra que existe una forma

fundamental (pacta sunt servanda) de donde se

derivan todas las reglas de derecho; y la escuela

sociológica, la cual consagra que la regla de

Derecho tiene su origen en un fenómeno social,

una coacción que impone la misma sociedad a

los individuos.

• Teoría de la auto obligación. Afirma que, en virtud

de la soberanía del Estado, éste no puede

estar sometido a la voluntad ajena. Sin embargo,

no es óbice para que el propio Estado pueda

limitar su voluntad frente a los demás Estados.

• Teoría dogmática. Afirma que en cada sistema

jurídico existe una norma fundamental que deberá

admitirse obligatoriamente. Su función es

servir de base al Derecho positivo del cual forma

parte la norma fundamental.

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