EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolución histórica.

Hay dos criterios expositivos de la historia: uno «cíclico» y uno «progresivo». El «cíclico» es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras formas; el «progresivo» considera que lo pasado está pasado, y lo nuevo es superación.

En las exposiciones de la evolución legislativa penal, ha prevalecido la adopción de la teoría progresiva: básicamente, se enseña que la legislación penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pública, y luego a la humanización de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad "en que cada autor da como triunfantes sus propias teorías" (Zaffaroni).

Interesa conocer a fondo la evolución histórica del derecho penal pues ésta, en verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que "venganza privada, venganza pública y tendencias humanitarias, son términos que hallamos en todas las épocas" (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias político-criminales que creíamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse, sólo que cambiando su apariencia y ropaje.

ETAPA CRIMEN PENA

1ª época

Atentado contra los Dioses

Medio de aplacar la cólera divina

2ª época

Agresión violenta de una Tribu contra otra

Venganza de sangre de Tribu a Tribu

3ª época

Transgresión del orden jurídico establecido por el poder del Estado

Reacción del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya

Código de Hammurabi.

El más antiguo de los códigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que era rey de Babilonia y que, según reza la leyenda, lo recibió de manos del dios del Sol. El carácter público del derecho penal se encuentra en él firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.

Como excepción notable a los primitivos códigos, éste —aunque atribuido al dios del Sol— no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talión y no siempre es personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueño, su hijo debe morir. También regula algunas penas drásticas y de aplicación inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.

La legislación de Moisés puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia (Pentateuco), especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el Deuteronomio. Trátase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del código de Hammurabi: el derecho de penar es delegación divina, el delito es ofensa a Yahvéh y de la pena, que busca intimidación y expiación, su medida es el talión. Aun se prevé venganza privada para el homicidio doloso: "El vengador de sangre matará al homicida cuando lo encuentre" (Números, XXXV, 21); pero el que mató a otro sin intención, puede huir a las Ciudades de Refugio y morar allí, donde el vengador no puede tocarlo.

Mateo Goldstein señala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volvía a la primitiva consideración de sus conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatría, falsa profecía), contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la honestidad (incesto, violación, adulterio de la mujer), contra la propiedad y delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que debía haber sufrido la víctima). El rigor de la legislación mosaica se atenuó considerablemente en el Talmud.

"No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moisés, a quien trataba Yahvéh cara a cara, ni por tantas señales y prodigios como Yahvéh le mandó hacer en tierra de Egipto contra el Faraón, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan fuerte y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel" (Deuteronomio, XXXIV, 10-12).

Código de Manú.

La legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Leyes de Manú (Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situándola unos en el siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.

No habiendo límite entre pecado y delito, la pena tenía un carácter expiatorio o purificador: el reo que hubiese cumplido su pena subía al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción. Se conoció el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.

La sociedad hindú se dividía en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una por el nacimiento y se salía por la muerte, y sus miembros no podían ascender ni descender en la escala social, ni siquiera a través del matrimonio, pues las castas eran endogámicas. En la cúspide del sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias. Las penas diferían según la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas corporales se reservaban para los de bajo status.

El brahmán que supiese de memoria todo el RigVeda no quedaba contaminado aun cuando hubiera dado muerte "a todos los habitantes de los tres mundos". El Código desconocía el talión.

El derecho penal griego.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad de las fuerzas naturales: son más obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio griego "se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a un poder humano liberado de las bases teocráticas típicamente orientales, y la gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal" (Soler).

El hecho más importante para la evolución ulterior del derecho penal es el paso de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carácter público y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: así, traidores y tiranos sucumbían con toda su familia.

El derecho penal romano.

En los orígenes de Roma, encontramos las instituciones características de las formas penales primitivas. La pena buscó la expiación, y descolló la autoridad incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su potestad; también el rey tenía grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total publicización del derecho penal.

Los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traición y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos públicos (crimina publica), son el punto de partida para el desen-volvimiento, respectivamente, de los delitos políticos y de los delitos comunes.

Caída la Monarquía, se pierde el carácter expiatorio de la pena y se va llegando al monopolio del poder público en la represión de delitos. La Ley de las XII Tablas establece una previa determinación de los delitos privados —fuera de los cuales no se admite la venganza privada—, afirma el principio del talión, delimitador, además, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composición. Paulatinamente, más infracciones abandonan su carácter privado y pasan a engrosar las filas de los crimina pública: así, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupción del juez y la adivinación.

Los condenados a muerte por un magistrado podían recurrir sus sentencias acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el último siglo de la República se mostró insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisión de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

El derecho penal germánico.

El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germánico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparación. Hubo entre los bárbaros un sistema de composición: para los casos de homicidio y otros análogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba también un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.

La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple causación material (Causalhaftung). Atendía sólo al efecto dañoso del acto, y la pena era idéntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: había responsabilidad aun sin culpa. No habiendo daño, no había pena; luego, no era castigada la tentativa.

El derecho penal liberal.

El derecho penal liberal es hijo de la Época de las Luces. El Código francés de 1791 plasma ya los principios de la Revolución Francesa: «libertad, igualdad y fraternidad». La liberté: la encarna el principio de legalidad, que tiene su auténtico origen en la filosofía de Rousseau. L'égalité: el «tipo legal» es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues «no hay delito sin tipicidad». La fraternité: se refleja con la dulcificación y benignidad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina —que al ajusticiar a todos de igual modo significó igualdad— impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Liberté, égalité et fraternité!

No diremos más nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de legalidad, prohibición de analogía, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho penal políticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro políticamente autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de policía (v. II-7).

El sistema penal soviético.

Es lugar común marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases. Burguesía y proletariado se baten, hoy aquélla es la opresora, mas todo se encamina hacia la sociedad sin clases, síntesis que corona el proceso dialéctico. Como paso previo y transitorio, el proletariado debe convertirse en clase opresora. Todo Estado (sin excepción) es órgano de opresión de una clase por otra, y el derecho no es más que la voluntad, hecha ley, de la clase dominante.

Para los proletarios la toma del poder "no es más que el comienzo", pues la burguesía —aun después de derrocada y durante largo tiempo— sigue siendo más fuerte que ellos, de modo que lo que debe hacerse "al día siguiente" de la victoria es instalar la dictadura del proletariado, dada a luz "para aplastar la resistencia de los explotadores derribados y consolidar las conquistas logradas". [10] El Estado proletario "es una máquina para aplastar la burguesía": en tanto órgano de opresión, no difiere de los demás Estados, pero mientras éstos son "la dictadura de una minoría explotadora sobre una mayoría explotada", el Estado proletario "es la dictadura de la mayoría explotada sobre la minoría explotadora". [11]

El derecho penal autoritario.

Unas palabras de Ricardo C. Núñez: "El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado". Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla poena sine lege: así, "la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analogía, delitos tales como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético". [12]

2.- Identifica los elementos que distinguen a cada etapa.

Fase de la Venganza:

Consistía en hacer justicia por su propia mano, es decir la Ley del Talión, ojo por ojo, diente por diente.

Fase Humanista:

Trataron de dignificar al hombre como tal, a pesar de ser "culpable", según Becaria la atrocidad de las penas es cuando menos inútil, si no perniciosa, y por tanto las penas deben dulcificarse al máximo. Howard con el estado de las prisiones, buscaba dar mejor trato a los prisioneros, desde alimentación, salud y seguridad.

Fase científica.

Se busca además de humanizar las penas, encontrar en base a la ciencia, conocer las causas que motivan a las personas a delinquir y los efectos que conlleva a la víctima.

3.- Elabora una línea del tiempo, en la que integres los resultados de tu investigación.

4.- Menciona un acto delictivo contemporáneo y uno de la antigüedad donde compares la penalidad o castigo aplicado.

Si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueño, su hijo debe morir. (Ley del Talión).

En la actualidad, ese mismo arquitecto recibiría pena según el Código de ética que rige a los mismos.

El delito de robo en la época prehispánica de acuerdo a las leyes penales de los Aztecas y Mayas,

se imponía una pena que podía ser desde el destierro, la esclavitud o la mutilación.

Actualmente el delito de robo de acuerdo al código de procedimientos penales vigentes en el estado de Morelos, se penaliza de acuerdo al

art. 174 ARTÍCULO *174.- A quien se apodere de una cosa mueble ajena, con ánimo de dominio, sin consentimiento de quien pueda otorgarlo conforme a la ley, se le aplicarán:

I.- De seis meses a un año de prisión, de quince a noventa días de trabajo en favor de la comunidad, así como de diez a cincuenta días-multa, cuando el valor de la cosa no exceda de veinte veces el salario mínimo, o no sea posible determinar su valor;

II.- De dos a cuatro años de prisión y de cincuenta a ciento veinte días-multa cuando el valor de la cosa exceda de veinte pero no de doscientas cincuenta veces el salario mínimo;

III.- De cuatro a diez años de prisión y de ciento veinte a cuatrocientos días-multa cuando el valor de la cosa exceda de doscientas cincuenta pero no de seiscientas cincuenta veces el salario mínimo;

y IV.- De diez a catorce años de prisión y de cuatrocientos a seiscientos días-multa cuando el valor de la cosa exceda de seiscientas cincuenta veces el salario mínimo. No se castigará al que sin emplear engaño ni medios violentos, se apodere por una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento.

Conclusiones

Toda sociedad, todo grupo social precisa para su propia existencia, en cuanto tal, de un conjunto de reglas sociales y sistemas de control. Estos son, en realidad, mecanismos a través de los cuales se asegura, en primer lugar, la supremacía del grupo (en su conjunto, o del grupo dominante) sobre los individuos que lo integran. También, y simultáneamente, constituyen modos de tratamiento de los conflictos, contradicciones y tensiones grupales, en orden a su resolución o superación. Las normas sociales que regulan las relaciones sociales tratan, en efecto, de evitar que la mayor parte de los conflictos acaben en una expresión de violencia, lo que constituiría un grave peligro para la paz social.

En el seno del orden jurídico, destaca la posición del Derecho Penal.

Este está llamado a reaccionar de la manera más intensa contra los comportamientos delictivos: actos especialmente dañosos desde el prisma social por su condición de ataque contra lo que –mayoritariamente o por constituir la garantía de los intereses de los grupos sociales dominantes– se consideran los fundamentos mismos de la convivencia.

Fuentes:

"Sólo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones" (Metafísica de las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).

Eugen Mogk, Mitología nórdica, Barcelona, Labor, 1932, p. 68: "Para desterrar de la Tierra a los hombres de quienes se temía que, después de muertos, se aparecieran como fantasmas, se acostumbraba a empalarlos o quemarlos vivos". A esta creencia deben atribuirse las quemas de brujas.

Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.

Cfr. Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio Bernardo de Quirós, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1902, pp. 497-98.

Ibid., pp. 44-45. En esta misma obra, cita Stalin a Lenin: "Dictadura significa —¡tenedlo en cuenta de una vez para siempre, señores demócratas constitucionalistas!— un Poder ilimitado que se apoya en la fuerza, y no en la ley" (p. 177).

Manual de derecho penal. Parte general, Córdoba, Lerner, 1972, p. 8.

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