ENSAYO DE JURIDICA

El 16 de julio de 2007 se expidió la ley 1150 de 2007 el CONGRESO DE LA REPUBLICA en procuras de modificar la ley 80 de 1993 esta se plasmo en la realidad.

El objeto o el fin de esta reforma es fortalecer la eficacia y la transparencia y gerencia en la contratación por medio de la cual se le introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993. No obstante, buena parte de los cambios previstos fueron endosados a una posterior reglamentación, que, con el decreto 66 del 16 de enero, finamente se cristalizo.

Estaba claro que la reforma que la reforma no era estructural ni que modificaría los principios del estatuto general de contratación, tampoco era una contrarreforma a la ley 80 y aunque teníamos claro que todos los problemas de la contratación publica no se iban a solucionar por eso se acertó en el foque y tramite de la ley, al no concebirla como una herramienta de lucha contra la corrupción, pues por ejemplo no se dan mayores poderes a los organismo de control no tipifica nuevos delitos relacionados con la contratación ni se inventa autorizaciones previas ya que el objetivo como lo había dicho era fortalecer la eficiencia, transparencia y la eficacia y gerencia en la contratación, mas no crear un estatuto anticorrupción de la contratación publica.

Ese en foque es muy acertados sin embargo nos quedan algunas preocupaciones como estas:

Creemos que la ley trae implícita una visión mas especializadas de la función de contratación publica, incluso el decreto 66 requiere muchísima explicación. En ese orden de ideas, uno se preguntaría que están haciendo las instituciones para garantizar que la entrada en funcionamiento de esa ley no implique traumatismos. El estado no esta preparado para aplicar muchos temas de la ley 1150 de 2007 y su reglamentación.

Una segunda preocupación se refiere a la aplicación del principio económico de los contratos y a la obligación de restablecerlos.

El articulo 4º, se referente a los riesgos en la contratación publica, tienen el objetivo de que se haga una tarea precontractual mas eficaz, para identificar los riesgos que puedan orbitar la contratación.

Además que ese articulo es un buen enfoque. Sin embargo hemos conocidos intentos de reglamentación o de interpretación que no van en esa dirección y que podrían afectar la seguridad jurídica asociada al equilibrio financiero de los contratos, esperemos que el gobierno no lo desarrolle con reglamentos equívocos o que generen inseguridad jurídica.

No era urgente que se realizara esta reforma ya que a mi parecer algunos temas podrían solucionarse con reglamentariamente. Sin embargo la reforma si podría justificarse para cerrar las puertas a la contratación con cooperativas de entidades territoriales que se prestaban para excesos, buena partes de las medidas acertadas tienen que ver con la abolición de de ciertas intermediaciones en la ejecución de los recursos públicos. Aunque en ese sentido se pudieron haber hecho mas cosas.

Seguimos preocupados con la utilización de las universidades públicas para la contratación a través de convenios interadministrativos sin concursos, consultorías, interventorias, estudios y diseños. Aunque en el decreto 66 hay medidas que matizan ese tema, pero se debió corregir de plano.

Otro punto importante de la reforma es la mayor especialidad y resquicitos fijados en los pliegos de condiciones, no es suficiente colgar solamente los borradores de pliegos, pues todos los documentos que hayan servido de soportes deben estar a disposición del publico, para que haya intervención ciudadana y de los interesados.

Eso lleva implícita una carga una carga mas exigente para los funcionarios, pues tienen que planear mejor esas licitaciones, por que si están dispuestos a exhibir la documentación que soporta su proceso contractual, tendrán que se ha n agotado los estudios, diseños, evaluaciones y presupuestos. El decreto fortalece la planeación contractual.

Las nuevas modalidades de contratación son acertadas. Hay dos nuevas modalidades que se unen a la licitación pública y la contratación directa. La selección abreviada tiene una novedad muy importante: la escogencia de bienes de características técnicas uniformes, como la papelería y sillas, con el fin de disminuir los costos unitarios. Esos acuerdos son beneficiosos.

La licitación pública tiene las mismas pautas, aunque hay un replanteamiento del principio de selección objetiva. Y, como lo mencione inicialmente, la selección de consultores es importante, ya que se constituye en un premio al merito en la consultoría.

La selección por subasta inversa advierte que las condiciones y los precios tienen que disminuir en beneficio de la entidad publica. Vemos con preocupación la aplicación de los términos del decreto 66 relacionados con el concepto de la subasta inversa y la conformación dinámica de la oferta. En consecuencia se puede generar guerras fuertes de precios, propuestas suicidas o artificialmente bajas en precios o insostenibles en lo técnico. Tendremos que estar atento en este tema.

En la contratación directa no hay un cambio sustancial. Me parece que la ley y el decreto aciertan en señalar que esta contratación se requiere por términos de economía pero que debe estar justificada en la selección objetiva. La ley 1150 aclara mas este concepto en el sentido de que no se podrá entender que la contratación directa es una excepción al principio de selección objetiva.

Los regímenes especiales ese tema es bien complejo: tiene que ver con las causas que justifican un régimen especial. El problema es que la creación de entidades u organismos públicos por fuera de la ley 80, muchas veces por razones de politiquerías o de corrupción, se esta convirtiendo en una practica reiterada del legislador. Frente a este tema no hay una solución definitiva en la ley 1150, aunque se aclara que si a una entidad no se le están aplicando las leyes 80 u 1150 no se debe interpretar que esta por fuera de los principios de la función administrativa.

Lo que si es un hecho es que desde el punto de vista jurídico el congreso puede crear leyes que contengan regímenes especiales, pues las leyes 80 y 1150 lo subordinan al legislador. Hemos planteado que se estudie la posibilidad del que el estatuto general de contratación pública sea una ley orgánica. Eso requeriría una reforma constitucional la solución es compleja pero se podría analizar. La solución es compleja pero se podría analizar.

Sobre el sistema electrónico para la contratación pública creo que depende de la reglamentación y de la adecuación operativa de las entidades públicas. Además considero que el giro ordinario de los negocios en el sector privado ha mostrado que hay cierta seguridad que puede ser ofrecida a través de las plataformas electrónicas.

Hay soluciones que pasan por lo tecnológico, pero la contratación electrónica también ofrece aspectos importantes en cuanto a transparencia y publicidad. Son positivos los espacios que se abren por la contratación electrónica.

En cuanto si la ley de contratación responde a estándares internacionales, la ley contractual avanza pero eso va a depender de la reglamentación y de jurisprudencia en el sentido de no afectar el principio del equilibrio económico, desde el punto de vista de parámetros internacionales, eso es importante. En consultoría, por ejemplo, las normas especiales para la contratación responden a estándares internacionales. De hecho, surgen, en buena medida, de consultorías contratadas con la banca multilateral.

Hay algunas preocupaciones puntuales, pero a partir de la ley 1150, la consultoría se contrata premiando el merito, las propuestas técnicas y no el precio. Sin duda, ese es uno de los grandes aportes de reglamentación.

Le falto a esta reforma de la ley 80 d 1993 ya que es muy necesario un responsable institucional en el gobierno dedicado a fijar políticas de concentración pública y a decir como debe llevarse a cabo la relación entre el estado y los particulares en el contrato estatal.

Para que diga como deben ser los términos los términos de condiciones y como deben generarse mayores índices de competencia entre los actores privados, para que promueva una mayor participación en los sectores de la economía para atraer la inversión extranjera y que para fortalezcan las buenas practicas contractuales. En síntesis para avanzar en políticas de contratación.

Lo que podemos esperar de esta reforma que la jurisprudencia y laudos arbitrales sigan entendido que el principio económico de los contratos es cardinal en la contratación publica.

Es necesario revisar la institucionalidad que se requiere para que haya una política pública de contratación. Si ese debate no se da, estamos corriendo muchos riesgos, que pueden desencadenar en inseguridad jurídica.

Así mismo, hacer un llamado a los funcionarios que manejan presupuestos, para que implementen estrategias de gerencia publica que mejoran la contracción.

Aunque esta reforma no logre a cavar con la corrupción administrativa totalmente ya que esta se encontraba en la ley 80 de 1993 si no en otros escenarios por ejemplo en los funcionarios públicos ya que el esquema de la ley 80 es el correcto, pues un estatuto con animo de permanencia y basado en principios legales.

A continuación enunciare los aspectos que fueron modificados en la ley 80 de 1993 cuales no y las novedades que nos trajo el nuevo estatuto contractual es decir la ley 1150 de 2007.

Los artículos segundo y once de la ley 80 se definió quienes serian las entidades estatales y sus representantes legales para la aplicación del estatuto contractual dentro

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