EXCEPCIONES

EXCEPCIONES

I. Definición

Las exoneraciones de procesos de selección constituyen medidas de excepción adoptadas ante supuestos de hecho donde el proceso de selección no cumple función alguna; toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado la Entidad sólo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través de una propuesta que, a su vez, será ofrecida por un sólo proveedor.

A. ¿Medida de excepción?

Cuando se señala que la exoneración es una medida de excepción debe considerarse la obligación regulada en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, que indica que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. A su vez, “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público” (el resaltado es nuestro).

Como se aprecia, el precepto constitucional citado establece como una regla general, que las Entidades Públicas atiendan sus necesidades (bienes, servicios u obras) a través de la consecución de procesos de concurrencia abierta; es decir, que permitan la selección de una potencialidad de posibles proveedores, a la mejor propuesta.

Considerando lo señalado, debe destacarse que la norma constitucional ha previsto una “reserva de ley” tanto para el establecimiento de los procedimientos de selección así como para las excepciones a su seguimiento.

En ese contexto, la Ley y su Reglamento desarrollan el citado precepto constitucional, pues establecen las reglas y procedimientos obligatorios que las Entidades del Estado deben observar cuando requieran contratar bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, con aquellos proveedores del mercado interesados en brindarlos. Asimismo, dichos cuerpos normativos han establecido las excepciones a dichos procedimientos concurrenciales, que se denominan exoneraciones de procesos de selección.

B. Supuestos de hecho donde el proceso de selección no cumple función alguna

Las exoneraciones responden a supuestos de hecho valorados por nuestro legislador en los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a través de un proceso de selección:

Se torna en un imposible físico y/o jurídico; por ejemplo, cuando existe un solo proveedor en el mercado nacional; o,

Puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad; por ejemplo, cuando ocurre un desastre natural.

Ante estas situaciones, se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores así como el de Trato Justo e Igualitario 2, para privilegiar el de Eficiencia 3.

Esos supuestos de hecho a los que hacemos referencia han sido denominados como causales de exoneración en la normativa de contratación pública. Ellas recogen circunstancias y datos reales para dar flexibilidad al sistema, habilitando al cambio de un procedimiento de contratación más complejo a otro más simple, sin que ello signifique o dé lugar a actos de liberalidad contractual por parte de las Entidades Públicas.

II. Procedimiento de exoneración

A. Actos preparatorios

Como hemos manifestado, las exoneraciones solo eximen del proceso de selección, razón por la cual deberá contarse con la siguiente información de manera previa a su autorización:

1. Plan Anual de Contrataciones (PAC)

En principio todas las contrataciones que realizará una Entidad en un ejercicio presupuestal deben encontrarse previstas en el PAC. En un supuesto ideal, una vez aprobado el PAC, la Entidad debe encargarse de su ejecución con las respectivas convocatorias de procesos de selección, o a través de la autorización de exoneraciones. En ese sentido, las contrataciones exoneradas también deben responder a contrataciones programadas en el PAC.

La atención de las necesidades de las Entidades públicas no son estáticas sino más bien dinámicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a través de inclusiones o exclusiones, a lo largo del ejercicio presupuestal.

En el supuesto de que una contratación que será exonerada no se encuentre programada, deberá incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestión tiene entre otras finalidades, la de difundir y evaluar la ejecución presupuestal de la Entidad.

2. Expediente de Contratación

La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato. Dicha obligación está prevista en el artículo 7º de la Ley.

Complementariamente, el artículo 10º del Reglamento indica que el Expediente de Contratación, debe contener para su aprobación, entro otros datos y documentos, los siguientes:

Requerimiento del área usuaria.

La información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar.

El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.

El valor referencial.

La disponibilidad presupuestal.

El tipo de proceso de selección.

La modalidad de selección.

El sistema de contratación.

La modalidad de contratación a utilizarse.

La fórmula de reajuste de ser el caso.

Tratándose de obras, se adjuntará el expediente técnico respectivo –salvo en el caso de la modalidad de concurso oferta- y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

En el supuesto de exoneraciones, toda la información antes señalada debe encontrarse en los respectivos Expedientes de Contratación. Cabe resaltar, que algunos de estos aspectos cobrará mayor importancia que otros dependiendo de la causal de exoneración que se invoque, en tanto que en estos actos previos puede descansar la configuración de la causal. Por ejemplo, en el caso de la exoneración autorizada por existir un “Proveedor único de bienes o servicios que no admiten Sustituto”, su procedencia se desprenderá del estudio de las posibilidades del mercado.

Debemos destacar que en el caso de las exoneraciones si bien se determina un valor referencial, este debe ser recogido en el instrumento que aprueba la exoneración a fin de establecer el “Monto Autorizado” de la contratación, el cual constituye el valor hasta por el cual se autoriza a ejecutar determinado presupuesto mediante una exoneración. En ese entendido, no es posible adjudicar una prestación exonerada por un valor que exceda el monto autorizado, ni resulta de aplicación los límites inferiores ni superiores aplicados al valor referencial en una convocatoria de proceso de selección 4.

Resulta necesario señalar, que tanto el tipo y la modalidad de selección citados en los literales f) y g), sólo apuntan a hacer referencia a aquello de lo que se va a exonerar.

B. Elementos particulares

1. Informes técnico y legal

Para la aprobación de exoneraciones se requiere emitir un informe o informes que contengan el sustento técnico y legal que justifiquen la decisión de exonerar. Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que resultarían suficientes a fin de omitir el proceso de selección que correspondería llevarse a cabo.

Dichos informes deben contener un examen de los hechos que justificarían la decisión de exonerar, con explicaciones detalladas que certifiquen las circunstancias alegadas como fundamento de la exoneración. En otras palabras, es un texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los hechos, a fin de evidenciar que ellos constituyen alguno de los supuestos descritos en la normativa de contratación pública como una causal de exoneración.

Por lo expuesto, no es suficiente para justificar una exoneración hacer una descripción o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento, ni únicamente señalar a manera de conclusión que la opinión de la Entidad es positiva respecto de la autorización de una exoneración, sino que dicha conclusión debe desprenderse del análisis realizado sobre el particular; tal como lo requiere el artículo 133º del Reglamento.

Cabe precisar además que, dado que las causales de exoneración contemplan supuestos excluyentes, no es posible sustentar la procedencia de dos (02) de ellas para un mismo hecho.

2. Instrumento de aprobación

El instrumento de exoneración contiene la autorización del funcionario competente de no realizar el proceso de selección. Debe recoger lo

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