El Derecho Penal Minimo

El Derecho Penal Minimo – L. Ferrajoli

En el artículo que pongo a continuación, Luigi Ferrajoli, uno de los exponentes teóricos máximos de lo que se conoce como Garantismo Penal, nos da una visión de lo que, en su opinión, son los fundamentos en que se debe asentar el Derecho penal en un Estado democrático de Derecho.

Acá afirma que la justificación del Derecho penal ha de sostenerse en una premisa de prevención doblemente negativa: como medio de protección social para evitar que se cometan más delitos; y (más importante aún) como herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal. En este sentido, polemiza con los abolicionistas, en cuanto sostiene que hacer desaparecer el Derecho penal puede provocar mayores males que aquellos que se pretende reparar, particularmente en épocas – como las que vivimos actualmente -, en que el Derecho penal liberal se encuentra en crisis, y en que lo que se impone son justamente medidas que tienden a negar el Derecho penal de garantías, optando por otros mecanismos informales de control social, más restrictivos aún de las libertades individuales. Según afirma el autor:

el verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto.

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(Trabajo aparecido en VV.AA., “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48

EL DERECHO PENAL MÍNIMO*

Luigi Ferrajoli

Universidad de Camerino

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1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena

Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en torno a la clásica pregunta de «¿por qué castigar?», dependen, según mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamente regresiva.La tarea preliminar del análisis filosófico es entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta «¿por qué castigar?», como así mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera -que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda -más importante y habitualmente olvidada- se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.

La pregunta «¿por qué castigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué debe existir la pena, o bien por qué se debe castigar. En el primer sentido el problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosófica -más precisamente de filosofía moral o política- que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas. Para evitar confusiones será útil utilizar dos palabras distintas para designar estos significados del «porqué»: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. Emplearé correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto epistemológico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: diré que son teorías explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho penal y las penas, mientras son doctrinas axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.

Un vicio metodológico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta «¿por qué castigar?», consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la justificación, presentándolas como «teorías de la pena». Es de tal modo que ellos hablan, a propósito de las tesis sobre los fines de la pena, de «teorías absolutas» o «relativas», de «teorías retributivas» o «utilitarias», de «teorías de la prevención general» o «de la prevención especial» o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes de que deba prevenir) los delitos, o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, o que disuade (antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusión análoga caen también quienes producen o sostienen teorías sociológicas de la pena, presentándolas como doctrinas de justificación. Contrariamente a los primeros, estos últimos conciben como fines las funciones o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empíricamente; es así que afirman que la pena debe ser

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