El Embargo Preventivo

1) ¿Es viable solicitarlo con anterioridad a la oposición?

La posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio se trata de una cuestión novedosa y controvertida. Por cierto sector de la doctrina se exponen como argumentos que justificarían el no adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio los siguientes:

- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del "periculum in mora" sobre todo si se comparara con cualquiera de los procesos ordinarios.

- En los artículos 721 y 726 art.721 EDL 2000/77463 art.722 EDL 2000/77463 art.723 EDL 2000/77463 art.724 EDL 2000/77463 art.725 EDL 2000/77463 art.726 EDL 2000/77463 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que se contenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.

- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza.

- La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 LEC exige antes de la adopción de toda medida cautelar. Por el contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente, esto es, el período que constituiría el "periculum in mora", que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientes para frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares, no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución -como el auto que despacha ejecución en el monitorio - la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art. 731 debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólo cuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a la oposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantía de que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición.

Esta es la posición mantenida, entre otras, por el AAP de A Coruña, sec. 3ª, de 5 de mayo de 2006.

Por el contrario, otro sector de la jurisprudencia menor (mayoritario) destaca los argumentos que encuentra favorables a la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo, algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art. 811 del Borrador que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarse desde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelar puesto que "el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento" de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muy diferente del "principio de prueba del derecho del peticionario" requerido el art. 815 LEC para que se dicte la providencia acordando el requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato a convocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal, no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo , distinto del de la presentación de la petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puesto que tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acaba con una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica, como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase.

En virtud de lo dispuesto en el art. 730.2º LEC, que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto 6. La SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 8 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/68079) aborda la cuestión controvertida concluyendo que existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso monitorio, destacando la naturaleza jurídica del proceso monitorio, al que califica de declarativo, sosteniendo que el proceso monitorio no parte de un título ejecutivo sino que tiende a crearlo, puesto que surge con la "no oposición del demandado", y que, como tal proceso declarativo, no posee ningún privilegio especial respecto a los juicios declarativos (ordinario y verbal) en la primera fase de su desarrollo, que es meramente admonitiva y no ejecutiva, lo que se ha representado con la típica frase "paga o da razones", resaltando asimismo la similitudes existentes entre el proceso monitorio y el cambiario y que en el proceso cambiario sí se que se prevé expresamente una concreta medida cautelar , el embargo preventivo.

Se argumenta que existen razonamientos de naturaleza sistemática que apoyan la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio puesto que las mismas se encuentran reguladas en un libro independiente que hace referencia a medidas concretas de ejecución y que por ello no existe razón alguna para pensar que solo son aplicables a los procesos declarativos tipo, puesto que en la propia Exposición de Motivos LEC se expone que "en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que solo se excluyen, los relativos a medidas específicas de algunos proceso civiles especiales", destacando la finalidad de toda medida cautelar que es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse

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