El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y susdestinatarios

DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVALuiz Guilherme Marinoni

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Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná(Brasil)

Sumario

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1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y susdestinatarios:

1.1. El derecho de acción en el Estado liberal; 1.2. La prohibiciónque tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio; 1.3. Laprohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicialtoda lesión o amenaza a un derecho; 1.4. La veda de imposición de óbices alejercicio del derecho de acción; 1.5. El derecho de acción y su dependencia deprestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impidenel acceso a la justicia; 1.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislacióninfraconstitucional capaz de atribuirle efectividad; 1.7. El derecho de acción y eldeber judicial de dar efectiva tutela a los derechos;

2. Las nuevas necesidadesde tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho deacción:

el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva; 2.1. Efectividadde la tutela de los derechos y derecho de acción; 2.2. El derecho de acción no essimplemente el derecho de pedir la resolución del litigio; 2.3. La acción no se agotacon la sentencia de mérito con autoridad de cosa juzgada; 2.4. El derecho a lapreordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la leyque prohíbe la concesión de tutela anticipatoria; 2.5. Las reglas procesales abiertascomo consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 2.6. Lainsuficiente protección normativa del derecho fundamental a la tutela judicialefectiva; 2.7. Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el juez y las partes y método para elegir la técnica procesual adecuada o para suplira la insuficiencia de protección normativa; 2.8. La acción como garantía departicipación

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sus destinatarios1.1. El derecho de acción en el Estado liberal

En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se ledisocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por elobligado. En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como underecho dirigido contra el Estado, era una garantía de la efectividad de lasposiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.En otras palabras, el derecho de acción sólo tenía sentido como garantía deprotección de la libertad, la propiedad y, también, para mantener elfuncionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento al

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Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná (Brasil).Post-doctor en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia UniversityLaw of School.www.marinoni.adv.br; guilherme@marinoni.adv.br

acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente endinero.En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultadeseconómicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se admitíala tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba lanecesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes situacionessustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionalestípicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por elequivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídicaformada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no permitiendoque la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fue la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, allado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, yaque el Estado no podía dejar de dar protección a quien había sufrido un daño otenía un derecho de crédito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que sudeber de protección estaba dirigido a la tutela de los derechos que podían sertransformados en dinero.Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y,además de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario,está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su faltade responsabilidad por la protección específica de las diferentes posicionessociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausenciade deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de protegerlos derechos en forma específica, transformándolos por su equivalente pecuniario.Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualación de losderechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente.Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicasprocesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben sertratados de una misma forma, se elaboró un procedimiento que pretendía serneutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que la acciónpudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de permitir laefectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que laspartes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado porla ley. El procedimiento, así comprendido, era apenas una garantía de libertad delos litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba sucapacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque laprotección jurisdiccional en esta época se limitaba, por regla general, a expresaren dinero el valor de la lesión, para lo que la acción y el procedimiento eransiempre adecuados.Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón delas diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a laresolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar en la jurisdicción,el deber de resolver el litigio.

1.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido deresolución del litigio

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