Explique la Noción de Derecho como fundamento primero del Abuso del Derecho

1. Explique la Noción de Derecho como fundamento primero del Abuso del Derecho

Partiendo de un concepto constitucional me gustaría decir que la Constitución Política del Perú no ampara el abuso de Derecho. De igual forma, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar una indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. En ese sentido, podemos ver que nuestro ordenamiento jurídico reconoce que es una institución válida en sí misma y, por tanto, también reconoce que el ejercicio abusivo de un derecho debe ser remediado por el ordenamiento jurídico; que al estar recogida en la Constitución es aplicable no solo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurídico.

Para completar esta idea varios juristas y autores han planteado diversos conceptos del abuso del derecho y hablare de cada uno de ello partiendo por el concepto de León Barandiarán el cual lleva a considerar que la noción de abuso del derecho es una logomaquia por resultar contradictoria y absurda agrega también que el estado actual del progreso jurídico justifica que se consagre el principio del abuso del derecho.

La posición de la doctrina de Louis Josserand expresaba: “La noción del abuso del derecho es subjetiva; ella se deduce de los móviles que han determinado al titular de un derecho a ejercerlo, móviles que por hipótesis son contrarios a la finalidad de ese derecho, y por tanto ilegítimos. El abuso de un derecho cualquiera constituye una falta susceptible de hacer responsable a su autor.

La figura del abuso del derecho es la institución del derecho subjetivo. Frente a esta opción, no podemos sino compartir la importancia que presenta detenerse en la materia; sin embargo, también estimamos que ello puede resultar insuficiente para entender el fenómeno en su integridad.

M. Brethe de la Gressaye trata de sustituir la índole objetiva, definiéndole: “el ejercicio del derecho sin motivos legítimos, es decir, sin utilidad. Pero cuando se habla de la utilidad social, se despoja al derecho subjetivo de su utilidad, porque el titular de un derecho debe obtener sus ventajas incluso a costa de los demás miembros de la sociedad, por lo que la noción del abuso del derecho según este autor tiene un carácter meramente psicológico.

Fernández Sessarego(1992) La teoría del abuso del derecho que importa a un límite al derecho subjetivo puede fundarse, en el caso de ausencia de una expresa norma prohibitiva, en una convicción de la doctrina o en una decisión jurisprudencial, basadas ambas, a su vez, en la “conciencia jurídica colectiva”.

El abuso de derecho, según Bejarano Sánchez, es una conducta “que parece ser congruente con la norma de derecho, un comportamiento que no contradice el enunciado formal de la regla jurídica y que, sin embargo, quebranta y contraría el espíritu y el propósito de los derechos ejercidos de manera que su actualización no es ya una acción válida y legítima sino un acto ilícito”

Una noción del abuso del derecho que más interesante me pareció fue la del Código alemán en 1896 donde se introdujo un precepto claro referente al abuso del derecho en su Art. 226° que dice: "El ejercicio de un derecho no es permitido cuando no puede tener otro objeto que causar daño a otro". Según este texto la noción del abuso del derecho se hace consistir en el ejercicio de un derecho que sólo tiene por objeto causar daño a tercero.

1. De acuerdo a la doctrina ¿Cuál es la naturaleza del acto abusivo?

La determinación de la naturaleza del acto abusivo ha motivado disparidad de criterios de distintos autores de los cuales comentare.

El acto abusivo supone una conducta permitida por la ley, pero rechazada por el juez, porque ha producido un perjuicio a un tercero. (Cornejo 1937) consideró a la teoría del abuso del derecho, como una regla de Derecho que nos permite apreciar la licitud o ilicitud del ejercicio de un derecho bajo la óptica de las reglas morales de la buena fe y del respeto a las buenas costumbres; carentes a su vez de una base sólida, en tanto que los criterios para su calificación fluctuaban desde la intención de dañar a la falta de interés, o de la contradicción a la finalidad del derecho a la irregularidad de su ejercicio.

Pablo Rodríguez Grez para el que comenta acerca de su postura de como el abuso del derecho no conforma parte de los principios generales del derecho En este sentido y de forma coherente con su forma de entender el Derecho, señala que un acto abusivo es “aquel que consiste en ejercer un derecho subjetivo al margen de los intereses jurídicamente protegidos por el derecho objetivo, u obteniendo un provecho que sobrepasa este interés, sea o no intencionalmente, como consecuencia de romper el equilibrio original que prevalecía entre el sujeto activo y el sujeto pasivo al momento de gestarse la relación jurídica subjetiva y en el cual se fundan los derechos y obligaciones en que ella se resuelve”.

Encontramos autores que excluyen la aplicación de esta doctrina a aquellos casos en que las partes hayan acordado o la ley dispuesto un equilibrio determinado, por lo que «Resta, entonces, un solo campo al acto abusivo (cuando se reclama sobre la extensión o restricción de la “prestación” en que deviene el ejercicio del derecho) y este se reduce a los casos en que ni las partes ni la norma (la ley) han dispuesto el equilibrio básico original. Y esto ocurrirá en la menor parte de los casos”.

Marcel Planiol equipara el abuso del derecho con el acto ilícito. Dice que si alguien usa de su derecho el acto es lícito; y que si traspasa su derecho el acto es ilícito y el sujeto obra sin derecho; que el derecho cesa donde el abuso comienza; y que, el acto abusivo, puesto que es ilícito, no puede importar el ejercicio de un derecho.

a) El acto ilícito importa una violación de la ley, pues el que obra ilícitamente obra sin derecho o contra derecho; el acto abusivo importa el ejercicio de un derecho por el titular mismo.

b) El acto ilícito implica dolo, culpa o negligencia como regla general; en cambio, para el abuso, no es de su esencia la existencia de tales elementos; la intención maliciosa es, a veces, elemento integrante del acto abusivo, pero no es elemento esencial como en el acto ilícito.

c) El daño que produce el acto ilícito repercute en el tercero; en cambio, el daño que produce el abuso puede referirse a la misma persona o a la colectividad, como el caso del propietario que por propia voluntad no cultiva su terreno.

...