Facultad de Ciencias Jurídicas. Bienes I

Pontificia Universidad Javeriana.

Facultad de Ciencias Jurídicas.

Bienes I.

Pablo Castillo Cuello - Valentina Velasco Muñoz.

Profesor: Pablo José Quintero.

Teorías Números Clausus y  Números Apertur

Respecto a los Derechos Reales que tiene una persona, hay un álgido debate entre cuantos derechos reales puede una persona llegar a tener. Para dar solución a tan grande problemática surgen las teorías del número abierto y del número cerrado que provienen del término en latín numerus apertus o numerus clausus, respectivamente.

En esta ocasión, pretendemos hacer un análisis de ambas teorías. Procederemos a explicarlas y  compararlas, trayendolas así a nuestro ordenamiento jurídico.

Los derechos reales que tienen como partes a un titular y a sujetos pasivos que no tienen mayor acción sobre el derecho, son en Colombia según el Código Civil los siguientes;  

1. La propiedad, es aquel Derecho que permite tener la mayor cantidad de atributos , pues sobre él se puede usar, disfrutar y disponer libremente. Para ser el propietario de un bien entonces de debe de tener el título y el modo.
2. La herencia, a pesar de que en el Código Civil es un derecho real, muchos autores no consideran a la herencia como un Derecho Real.
3. El usufructo, es un Derecho Real que permite usar y disfrutar libremente más no disponer.
4.  El uso, es la posibilidad que tiene una persona de usar un bien. Pero aquí no se puede percibir frutos de un bien.
5. La habitación, es la concesión de un Derecho Real de uso sobre una vivienda.
6. La prenda, es un Derecho Real de garantía, pues garantiza el pago de una obligación principal. La prenda se da sobre bienes muebles y es un contrato.
7. La hipoteca es un Derecho Real de garantía, pues garantiza el pago de una obligación principal. La hipoteca se da sobre bienes inmuebles y es un contrato.
8.  La servidumbre, es un Derecho Real que acceden al derecho real de propiedad. Y consiste en que una persona que tiene un predio necesita pasar a través de otro inmueble para lograr comunicarse con la vía principal por ejemplo.

Partiendo de lo anterior, daremos continuación a la interpretación de los derechos mencionados anteriormente desde los puntos de vista de las siguientes teorías:

 (i) Numerus Clausus

La teoría del número cerrado o del numerus clausus se define como “la limitación del número de plazas establecido por un organismo o una institución”, aterrizando esta definición al Derecho más exactamente en el tema de interés que son los Derechos Reales, la teoría del número cerrado es entendida como la limitación del número de Derechos Reales acorde a la disposición de la ley. En el caso colombiano se hace referencia a los Derechos listados en el Código Civil que es quien regula y enlista los Derechos Reales.

Es decir que los Derechos Reales aplicables en Colombia serían únicamente los listados en el Código Civil, dicha teoría que es más conservadora que la del número abierto, sostiene que al ser la lista de Derechos Reales una lista taxativa no hay lugar a que un Derecho no listado haga parte de los Derechos Reales considerados por el ordenamiento jurídico colombiano.

Las dos razones fundamentales para defender la teoría del número cerrado son las siguientes:

1.   La creación indeterminada y prolongada de Derechos Reales afectaría la seguridad jurídica puesto que sería muy difícil organizar e identificar los mismos, la organización de los Derechos en una lista taxativa por su parte facilita la labor.

2.     El tener una lista abierta le abre la puerta al ejercicio abusivo del Derecho, la lista cerrada no cierra por completo la adhesión de nuevos Derechos, estos pueden ser introducidos por el Gobierno mediante el órgano legislativo pero la teoría del número abierto termina por desnaturalizar los Derechos Reales.

Uno de los argumentos centrales en defensa de esta teoría es que los Derechos Reales tienen como eje principal al Derecho Real de Propiedad y en base a ese nacen los demás, el abrir la lista permitiría que gran cantidad de Derechos nuevos llegaran y esto podría llegar a limitar el Derecho Real de Propiedad que debe de conservarse en la medida de lo posible.

(ii) Numerus Apertus

Contrario a lo que se propone en la teoría anterior, el sistema propuesto por la teoría de Numerus Apertu es como su nombre lo indica, mucho más abierta y flexible.  Esta teoría plantea un sistema que otorga a la voluntad de los interesados la capacidad de crear nuevos derechos reales siguiendo una normativa específica, siendo así, un sistema ilimitado de los mismos.

Cómo esta teoría permite la formación y creación de nuevos derechos reales más allá de los expresamente regulados en su propia legislación, su ejecución resulta conveniente desde el punto de vista del progreso del derecho, y la razón es muy simple:

Al ser el derecho de carácter dinámico, lo que le da contenido también tiende a ser cambiante. Siendo así, esta teoría permite a los particulares el adaptar los derechos reales a sus necesidades sociales, dándoles la capacidad de crear derechos reales atípicos.

 Ya que, si en materia de contratos las partes tienen la facultad de crear sus contratos, rigiéndose por el “principio de autonomía de la voluntad” , también deben ser capaces, formula esta teoría, de crear derechos reales. Puesto que al ser los particulares los protagonistas de sus propias relaciones jurídicas, ¿quienes mejores que ellos para identificar las necesidades y problemas que surgen a raíz de esas relaciones?

A favor de esta teoría están varios puntos que procederemos a explicar:

Los propios preceptos reales hipotecarios están a favor de esta teoría, y pueden verse manifestados en el ordenamiento español, el cual no cuenta con un listado definido de derechos reales.

 “Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.”

Así reza el artículo segundo de la Ley de Hipoteca española, que se ve limitado y al mismo tiempo respaldado por el artículo séptimo del Reglamento Hipotecario español, que expresa lo siguiente:

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