Fuentes auxiliares para la aplicación del derecho
ClaudiaOrtiz25Documentos de Investigación18 de Septiembre de 2022
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Contenido
1. Introducción: 3
2.Planteamiento del problema: 3
3.HIPÓTESIS: 4
4.FUENTES DEL DERECHO 4
4.1 Fuentes Históricas: 4
4.2 Fuentes formales: 5
4.3 Fuentes reales: 5
5. LA COSTUMBRE 5
La costumbre y su eficacia para la aplicación de la ley 7
∙ Uso Generalizado: 7
∙ Conciencia de Obligatoriedad: 7
∙ Antigüedad: 7
6. LA DOCTRINA 7
La doctrina y su eficacia para la aplicación de la ley. 8
7. LA JURISPRUDENCIA 8
Funciones de la jurisprudencia 9
∙ Complementar la ley: 9
∙ Principio unificador: 9
Características de la jurisprudencia 9
∙ Explicativa: 9
∙ Supletoria: 10
∙ Concreta o específica: 10
8. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: 10
9. CONCLUSIONES: 11
10. BIBLIOGRAFÍA: 12
1. Introducción:
Debemos saber que el sistema jurídico se forma a partir de las relaciones entre las fuentes del derecho. De manera que siguiendo a Hans Kelsen las leyes están creadas a partir de la norma fundamental la cual en nuestro país vendría a ser la constitución, a partir de esta se puede crear un sistema jurídico valido para la regulación de conductas en la sociedad. Sabiendo esto podremos analizar las distintas fuentes del derecho y como se relacionan con la aplicación de la ley.
2.Planteamiento del problema:
Según Robert Owen el ser humano es un ser racional que se apega a los valores cooperativos por encima del individualismo, esto ha hecho que este se vea en la necesidad de desarrollarse en sociedad. Creando así la necesidad de la aplicación de sistemas que ordenen y regulen el comportamiento del hombre en la sociedad. Gracias a esa necesidad se han establecido distintos sistemas jurídicos en el mundo, cada uno de ellos siguiendo las distintas fuentes necesarias para poder aplicar leyes que se adecuen a su contexto cultural permitiéndolos así desarrollarse como sociedad. Frente a esto podemos arrojar una gran interrogante ¿Cuáles son las fuentes auxiliares para la aplicación de la ley? ¿Y qué tan eficaces son? Ya que en el transcurso de nuestra historia hemos tenido muchos cambios culturales y creencias las cuales nos han brindado distintas formas de percibir, entender y relacionarnos con distintas sociedades para así encontrar la forma más adecuada en la que podemos prosperar y desarrollarnos como sociedad a través del derecho.
3.HIPÓTESIS:
Las fuentes del derecho son legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina y declaración de voluntad. Pero consideramos que las fuentes más eficaces para la aplicación de la ley es la doctrina, costumbre y jurisprudencia.
4.FUENTES DEL DERECHO
Podemos definir Fuentes del Derecho como el origen de donde son emanadas las disposiciones jurídicas. También son comprendidos como actos o hechos que han servido para poder regular el comportamiento de las personas en la sociedad.
Las fuentes del Derecho son clasificadas de acuerdo a su origen específico, la doctrina lo distingue por:
4.1 Fuentes Históricas:
Se refiere específicamente al derecho que evoluciona con cada sociedad, nos señala precisamente a los documentos, testimonios, obras literarias, tratados científicos, pueden ser estrictamente de carácter jurídico o no, nos muestra como evidencian la manera de ser de los pueblos o comunidades. En cómo se organizan y establecen las normas.
El "Código de Hammurabi" de la antigua Mesopotamia o la primera "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" son dos grandes ejemplos de las fuentes reales.
4.2 Fuentes formales:
Como sabemos, las fuentes formales son consideradas como principios generales del derecho, por consiguiente:
-La legislación
-La Costumbre
-La Jurisprudencia
-La doctrina
Forman parte de un ordenamiento jurídico de todo un país, por otro lado, a estas se les conoce como órganos normativos, así como facultades normativas.
4.3 Fuentes reales:
Son el conjunto de hechos de la naturaleza, creaciones del hombre, eventos sociales, políticos y económicos que le dan contenido a las normas jurídicas. Al considerar qué son las fuentes reales del derecho no se trata de circunstancias que creen leyes en sí mismas, sino que estas logran impactar en el flujo histórico alterando lo que hasta el momento era concebido como la ley.
5. LA COSTUMBRE
Empezamos diciendo que en el derecho la costumbre está dada como la forma en la que se comportan los individuos de una sociedad frente a distintos sucesos respondiendo a una necesidad jurídica y tomando como punto referente sus antecedentes históricos.
Los tratadistas de derecho privado. Ambrosio Colin y H. Capitant califican a la costumbre como un complemento de la ley y la llaman “derecho no escrito”. Ellos toman a la costumbre como fuente del derecho porque el legislador plantea normas a partir de las necesidades de la sociedad, la costumbre se impone por el hábito, por la tradición.
En el régimen pasado la costumbre era tomada como una fuente más formal, pero esto comenzó a crear una inseguridad jurídica a la que se le llamo “la tiranía de los jueces” ya que estos usaban a la costumbre para solucionar conflictos, pero como esta variaba y no estaba plasmada en ninguna parte, las sentencias pudieron haber creado una desigualdad e inseguridad jurídica.
Así, imponer la ley sobre la costumbre fue considerado un éxito de los sistemas de codificación. El Código de Bello decía: “siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fuerza de ley. Nuestro código, que como sabemos es una adaptación del código chileno, sigue la misma lógica. La ley 153 de 1887 en su artículo 13 establece unos requisitos para que sea posible aplicarla -que sea general y conforme a la moral social-, y además que se aplique “a falta de legislación positiva”.
Puede hallarse consignada, ya en los documentos judiciales, ya en las decisiones de los tribunales, ya en los escritos de los jurisconsultos[1]. Pero, en un sistema de derecho escrito como el nuestro, la costumbre es sumamente inferior ante una ley así se enfrente a una norma desueta o en desuso. Comprendemos así a la costumbre como una fuente subsidiaria aplicada solo ante una falta de ley; adicionalmente deberá probarse al momento de pretender su aplicación por parte del juez.[2]
Así mismo, artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío legal o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.[3]
5.1. Secum legem: Se la conoce también como costumbre interpretativa, ya que aplica o desarrolla lo establecido por una norma jurídica. Es la ley que le otorga su vigencia la que le faculta para regular un asunto específico.
(Artículo 6 del C. de Comercio y artículo 189 del C.P.C.).
La costumbre y su eficacia para la aplicación de la ley
La costumbre solo es eficaz cuando cuenta con una seria de requisitos y el respaldo de la fuerza del estado lo que también la vuelve costumbre jurídica.
REQUISITOS;
- Uso Generalizado: La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de que trata la ejercen en su vida real.
- Conciencia de Obligatoriedad: Los sujetos que la practican deben tener conciencia de que el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan (opinio iuris u opinio iuris necessitatis)
- Antigüedad: Para que la práctica tenga una reiteración extensa a lo largo del tiempo, en nuestro sistema jurídico no existe una norma que especifique el tiempo necesario para que una costumbre pueda cumplir con este requisito.
6. LA DOCTRINA
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico para que así las autoridades jurisdiccionales puedan tomar una decisión lo más justa posible.
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