Historia Derecho Mercantil Colombia

D. m. o Derecho comercial (Droit commercial; diritto commerciale; Handelsrecht; commercial o mercantile Law) es el conjunto de normas, predominantemente privadas que, dentro de un ordenamiento determinado, regulan, como D. especial constituido bajo los principios derivados de la actividad de empresa, el estatuto del empresario, incluido el ejercicio de su poder de empresa, así como las relaciones con terceras personas (empresarios o no), mediante la emisión de títulos-valores y la celebración de contratos.

l. Historia. El D. m., como conjunto de normas coordinadas por principios comunes, es un fenómeno histórico (ni constante ni necesario) y su concepto, por tanto, una categoría histórica, cuyo significado y contenido hay que captar en un contexto histórico en función de su evolución.

La doctrina más numerosa niega la existencia en Roma de un D. m. especial (Goldschmidt; Thaller), porque sus funciones las cumplía el D. honorario, aun cuando Huvelin admite que existía D. internacional del mercado que se ha convertido en D. interno. Superada la crisis económica que produjo la caída del Imperio romano, el florecimiento del comercio sobre todo interlocal evidenció lo inadecuado del envejecido D. romano para satisfacer las nuevas necesidades, desatendidas también por el nuevo D. feudal, predominantemente agrario. Para remediar la insuficiencia e inadecuación del D. romano y del feudal, y eliminar los inconvenientes del lento proceso romanocanónico, así como para responder al conflicto suscitado por la prohibición canónica de la usura (Endemann), las corporaciones y gremios (v.), tan enraizadas en el desarrollo político de las ciudades, comienzan a formar y a recoger su propio D., de origen consuetudinario, y a aplicarlo a través de sus tribunales, que desenvuelven la costumbre mercantil, fijada en los estatutos de las corporaciones y completada por las disposiciones del poder estatal.

Nace así un D. especial, para la clase de los comerciantes, que crea, sin interferencias del poder público, principios nuevos e instituciones adecuadas a las necesidades de la profesión. La competencia de los tribunales consulares se determina subjetivamente: el D. especial se aplica a los comerciantes inscritos en la matrícula de la corporación. No se aplica a todas las cuestiones entre los comerciantes, sino a las controversias nacidas del tráfico, ratione mercaturae, a problemas del mercado. Este D. especial, de clase, experimenta durante su evolución un proceso de extensión subjetiva y objetiva. Subjetivamente se aplica no sólo a las controversias entre comerciantes, sino a las nacidas de negocios en que sólo una de las partes lo es, siempre que el demandado no comerciante consienta en ello; por otro lado, se aplica no sólo a los comerciantes inscritos, sino a los que se dedican realmente al comercio, y a quienes, por razón de su estado (clérigos, nobles) no pueden serlo. Objetivamente su campo de aplicación no se redujo al comercio en sentido estricto, como intermediación, sino también a operaciones conexas: tráfico cambiario, transportes, comercio marítimo (V. DERECHO MARÍTIMO), etc.

Con la aparición de las nacionalidades el D. m. se nacionaliza y el fortalecimiento del poder central estataliza este D. Las corporaciones pierden su autonomía jurídica y es el poder real quien aprueba las ordenanzas corporativas. En cambio, en el terreno del D. m. se verifica por primera vez la unificación jurídica, consecuencia de la creación de un mercado nacional, cuya expresión es la Ordonnance touchant le commerce de Luis XIV en 1673 (Code marchand o Code Savary) y la Ordenanza de la Marina de 1681. Esta primera y verdadera codificación mercantil no significó un cambio sustancial del estado anterior; continuaba siendo un D. de clase, con su propia jurisdicción, que afectaba a la producción en la limitada medida en que existía (artesanos y artífices). En esta dirección se producen las Ordenanzas del Consulado de Bilbao (1737). Se consolida la tendencia, aparecida en la época anterior, a aplicar el D. m. a determinadas categorías de operaciones en los procesos de intermediación, pero en otros supuestos continúa requiriéndose la intervención de un comerciante. El cuadro de instituciones se enriquece con la privatización de la sociedad anónima, atendiéndose también las necesidades del crédito y su circulación mediante la creación del billete de banco y la admisión del endoso de las letras de cambio.

Con la ruptura del orden gremial y estamental se disuelven las corporaciones (en Italia, en 1770-81; en Francia, en 1791; en España, por el Decr. de 8 jun. 1813). La libertad de comercio hace accesibles estas profesiones a todo ciudadano. Carecía, por tanto, de sentido un D. de clase. El proceso codificador que se desarrolla durante todo el s. XIX apenas cambia el contenido del D. m. Pero innova profundamente su espíritu, que pretende ahora desprenderse de toda referencia subjetiva, centrando el sistema sobre el acto de comercio (v. ACTO JURÍDICO 11).

El fracaso de las recopilaciones generales -en España, con la Novísima Recopilación; en Alemania con el Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794-, la existencia de colecciones nacionales -en España eran de general aplicación las Ordenanzas de Bilbao- y la general postura ideológica de la abolición de clases y privilegios condujeron a la codificación mercantil (v. CóDICOS LEGALES IV). El Code de commerce de 1807 es el primer cuerpo legal que irradiará su influencia hasta casi finales del s. XIX y que, llevado por los ejércitos napoleónicos, estará vigente, con varias modificaciones, en algunos Estados alemanes e italianos, incluso después de la derrota de Napoleón. Tal pervivencia fue posible porque existía una previa coincidencia o, al menos, analogía de los principios que inspiraban el anterior stylus mercatorum del tráfico internacional (Raisch). La aportación fundamental del Code de commerce es la de que la competencia de los tribunales no se determina por la calidad de las personas, sino por la naturaleza de los actos de que nace la controversia sometida a su conocimiento. El comerciante juega un papel secundario. El D. m. se ha convertido en un D. especial de una clase de operaciones, accesibles a todo ciudadano, y sometidas a su régimen en razón a su naturaleza. El acto ocasional o aislado, realizado por un no comerciante fuera del tráfico profesional, se somete al mismo régimen que el tráfico profesional.

El proceso codificador inspirado en el francés continúa en España con el primer C. de c. de 1829, debido a Sainz de Andino, que manifiesta la contradicción entre la concepción objetiva al acotar la jurisdicción mercantil y las supervivencias subjetivas al determinar la aplicación de sus preceptos. De una extensión considerablemente superior a la del francés, fue juzgado favorablemente por los autores contemporáneos (Saint-Joseph) e influyó no sólo sobre las legislaciones hispanoamericanas, sino también sobre el propio Código alemán de 1861: (en la parte de comisión: Raisch). El C. de c. portugués de 1833, debido a José Ferreira Borges, y el C. de c. holandés de 1838 son las etapas de un proceso objetivador que alcanza su punto culminante en el Allgemeines Deutsches Handelgesetzbuch de 1861. Este Código, al que se llega después de varios proyectos, es la culminación de la direc, ción objetiva, ya que pasa desde el acto de comercio como delimitador de la competencia de los tribunales mercantiles al acto de comercio con función material o sustancial, delimitador de la materia mercantil, que la doctrina francesa, sin real apoyo positivo, había ido construyendo sobre los textos del C. de c. de 1807. Por otro lado, también marca el final de la gran extensión que en esta familia de Códigos tenía la parte de obligaciones y contratos como consecuencia de que la codificación mercantil, anterior a la civil, carecía de un D. general codificado en ese sector jurídico. En Italia, después de una breve vigencia del C. de c. francés (desde 1818 hasta la Restauración), el Código albertino de 1842 adquiere vigencia general. El Codice di commercio del Regno de Italia de 1865, modificado en la parte de sociedades, mediadores y letra de cambio, da paso al Codice di commercio de Zanardelli promulgado el 31 oct. 1882, que acentúa la dirección objetiva al colocar en primer plano sistemático al acto de comercio -cuya enumeración adquiere riqueza mayor- con función material.

En España, después de un laborioso proceso, el C. de c. de 1829 es sustituido por el promulgado el 22 ag. 1885, que rige desde 1 en. 1886. Este Código, deliberadamente objetivista, era inferior al anterior en calidad y extensión. Ha sido complementado por numerosas leyes especiales. Sus 955 artículos están divididos en cuatro libros: de los comerciantes y del comercio en general; de los contratos especiales de comercio; del comercio marítimo; de la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

La tendencia objetivista del proceso codificador se quiebra con la promulgación del Handelsgesetzbuch de 1897, que, pese a no ser en muchos puntos más que una reelaboración y reducción del de 1865, reintroduce la dirección subjetiva, al basar su sistema sobre el comerciante, definido previamente en alguna de sus categorías. Criticado primeramente por juzgarse que constituía una regresión en el proceso objetivador, ha constituido con posterioridad el primer eslabón para formular la doctrina de la empresa (v.), superadora de la contraposición entre teorías subjetivas y objetivas.

La codificación independiente del D. m. se cierra en este momento. El D. privado se había unificado en el sistema inglés por razón de su especial evolución

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