Internacional Privado

TEMA 10. APLICACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

I. APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Introducción

El sistema de la norma de conflicto bilateral conlleva la aplicación de un derecho distinto al de la nacionalidad del juez, como hemos visto en los temas anteriores. Esta potencial aplicación de un derecho distinto al del foro se convierte en la piedra angular de todo el modelo del DIPr. En el caso de que el derecho convocado por la norma de conflicto sea extranjero, se suscita la cuestión de si el operador jurídico nacional debe conocerlo en vistas a su aplicación. Esto se resuelve en España con una respuesta falta de falta de concreción.

2. La aplicación del Derecho extranjero por el juez español

A. Planteamientos de base

Las normas de conflicto del ordenamiento español cuentan con carácter imperativo (art. 12.6 CC) .En tal sentido, dicho artículo establece que “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.” Por tanto, al amparo de este artículo las partes no tienen necesidad de alegar la aplicabilidad de una concreta norma de conflicto española al exponer sus pretensiones ante el juez. Sera éste quien al verificar que existe un elemento de extranjería en el litigio, procederá de oficio a aplicar la norma de conflicto.

La naturaleza imperativa que acompaña a las normas de conflicto patrias debería conllevar como consecuencia lógica directa, la exigencia de que el juez procediera igualmente a la aplicación de oficio del derecho convocado por las mismas. Sin embargo no es esta la solución alcanzada.

El legislador español asume la falta de obligación del juez español de conocer el contenido del derecho extranjero, y por tanto es a las partes a quienes se atribuye el deber de probar el contenido y vigencia del derecho extranjero, tal y como dispone el art. 281.2 LECiv:

Artículo 281. Objeto y necesidad de la prueba.

2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Esta opción tomada por el legislador presenta importantes problemas teóricos y prácticos: --Desde una perspectiva teórica, esta opción tomada por el legislador es inconsistente con la atribución de naturaleza imperativa a la norma de conflicto, puesto que la falta de prueba del contenido del derecho foráneo por las partes incidirá directamente sobre la norma de conflicto atribuyéndole de facto una naturaleza facultativa. Bastara con que las partes no prueben el contenido del derecho extranjero o que el juez entienda que no ha sido suficientemente probado para que dicho derecho no pueda ser aplicado por el juez español.

--La exigencia de prueba del derecho extranjero hace cuestionarnos cuál es la naturaleza que acompaña al derecho foráneo en el proceso civil, una naturaleza que cabe calificar de híbrida, ya que por un lado el art. 281 LECiv diferencia claramente entre la prueba de hechos (art. 281.1) y la prueba de la costumbre y derecho extranjero (art. 281.2) mientras que por otro lado, este tratamiento contrasta con el tratamiento procesal donde resulta necesaria su prueba, como si de un hecho se tratara, por las partes.

--Por último destacamos graves problemas en la práctica a la hora de determinar cuáles serán los efectos derivados de la falta de prueba del contenido del derecho extranjero por las partes. La ausencia de una solución legislativa plantea todo tipo de problemas.

B. La exigencia de prueba del contenido por las partes

A tenor del art. 281.2 LECiv , que precisa que con carácter general “el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación “ se suscitan cuatro cuestiones:

1) La amplitud de la prueba del derecho extranjero:

El art. 281.2 LECiv exige que las partes prueben el contenido y vigencia del derecho extranjero convocado. La practica jurisprudencia española en esta materia ha mantenido una posición muy estricta respecto al significado de “contenido y vigencia” del derecho foráneo, de tal modo que las partes no solo quedan compelidas a probar ambos extremos sino también la forma en que dicho derecho es interpretado y aplicado por los jueces y operadores jurídicos de dicho país, con el objetivo de que no suscite la menor duda a los tribunales españoles a la hora de aplicarlo.

2) Las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero por las partes: Tradicionalmente la falta de prueba daba lugar a la aplicación, en su lugar, del derecho español. No obstante, esta posición se ha visto criticada últimamente, dando lugar a una situación de enorme indefinición con pluralidad de posiciones doctrinales y soluciones jurisprudenciales. De entre ellas destacan principalmente dos: una que es seguir con la práctica tradicional de aplicación subsidiaria del derecho español y otra que aboga por la desestimación sin más de la demanda planteada cuando no se prueba el contenido del derecho extranjero.

La posición del TC es optar mas por la primera solución, es decir, es favorable a la opción de proceder a aplicar el derecho español en lugar del derecho extranjero convocado por la norma de conflicto que no haya sido probada por las partes, al ser más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE.

3) El papel jugado por el juez en la determinación del derecho extranjero:

○ Planteamiento de la cuestión

Desde un punto de vista procesal, el tratamiento otorgado por el legislador a la prueba del derecho extranjero es el mismo que respecto de los hechos alegados por las partes. Es , pues, sobre las partes sobre quienes recae la carga de probar el contenido y vigencia del derecho foráneo.

Este carácter hibrido (derecho tratado como un hecho) plantea la cuestión del papel jugado por el juez en relación con la averiguación de su contenido y vigencia.

La promulgación de la LECiv 2000 y la introducción del ya mencionado art. 281.2 LECiv fue vista por un amplio sector de la doctrina como un cambio de la situación existente

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