LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

“La Expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales” del Dr. Jesús María Silva Sánchez (1)

I. Cuestiones Preliminares

En los últimos tiempos el Derecho penal ha experimentado un fenómeno de crecimiento, pasando a intervenir ha ámbitos que no habían sido hasta ahora objeto de regulación penal, mediante la introducción de nuevos tipos penales en el código penal o leyes especiales, así como, ampliando los supuestos típicos donde este ya había intervenido o una agravación punitiva de tipos tradicionales. Dicho de otra forma, se están endureciendo las penas, y se plantea la introducción de nuevas sanciones. Así también, se distingue la reducción de garantías procesales en aras de una mayor “eficacia” global en la persecución del delito. A este fenómeno se le denomina “expansión del Derecho penal” (2)

Para Jesús María Silva Sánchez (el autor), en las sociedades contemporáneas, que viven la proliferación de riesgos de origen humano con una especial angustia, se ha producido un cambio en la representación del Derecho penal, a quien ahora se dirigen reiteradas demandas de seguridad. Ciertamente, a ello no son ajenos ni el surgimiento de una «cultura de la víctima», ni las manipulaciones de los medios de comunicación, ni la asunción de tesis criminalizadoras por la izquierda política y el movimiento asociativo. La globalización y la integración supranacional constituyen, por lo demás, potenciadores de esta tendencia. Se trata de combatir la delincuencia organizada y de contenido económico; y ello, que además debe hacerse de un modo uniforme pese a la diversidad de tradiciones jurídicas de partida, ofrece la coartada perfecta para la expansión. La expansión implica una desnaturalización: la «administrativización» del Derecho penal. Pero las consecuencias negativas de esta metamorfosis no deben conducir a su rechazo ingenuo. En su base, late, se quiera o no, una tenencia social profunda a la que es obligado dar respuesta. Por tanto, se trata de racionalizar lo que, al menos en parte, se genera de modo irracional, sin caer en soluciones disfuncionales. A partir de la necesidad de conectar el grado de exigencia de garantías con la gravedad de las consecuencias jurídicas, se propone un modelo dual: la limitación radical del Derecho penal de la pena privativa de libertad, junto con la admisión de formas más flexibles de imputación e intervención con otras clases de sanciones penales.

Así, para el presente análisis partimos por entender que la explicación de este vuelco o expansión en la legislación penal surge de la voluntad política de dar respuesta a los requerimientos de las “sociedades modernas” caracterizadas por nuevas formas de criminalidad organizada y de naturaleza económica. De manera que, le corresponde al legislador en aras de hacer frente a las nuevas necesidades de protección optar por la criminalización de nuevas conductas, así como, por el adelantamiento de la punibilidad. Y es, este abordaje de las reformas penales lo que puede situar al delito como un “recurso teóricamente inagotable y al servicio del poder político”(3) . De esta forma, al fenómeno de “expansión” del Derecho penal, se le critica una ruptura con los principios de intervención mínima y ultima ratio. (4)

II. Desarrollo Temático

1. De la crítica a la Doctrina del Derecho Penal Mínimo.

Llama la atención al autor, los nuevos esfuerzos de reconducción de la intervención punitiva del estado hacia un Derecho Penal Mínimo, teoría que en palabras de su máximo impulsor – Luigi Ferrajoli (5) – constituye un modelo jurídico en el cual el derecho penal es visto “como técnica de tutela de los derechos fundamentales”, es decir, como un medio de protección social para evitar delitos, como una herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal, dentro de un régimen garantista. Para el autor en estudio, ésta corriente “corre el riesgo de convertirse en un tópico desprovisto de contenido concreto” pues engloba propuestas cuyo común denominador es una vocación restrictiva del derecho penal.

2. De las causas de expansión del Derecho Penal.

2.1 Los Nuevos Intereses: Para el autor, la aparición de nuevos intereses en la vida social se debe a la “generación de nuevas realidades” – por ejemplo: crédito, inversión –así como al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días son escasas – verbigracia: el medio ambiente.

2.2 Efectiva aparición de nuevos riesgos: En este apartado se establece que vivimos en una “sociedad de riesgos” – risikogesellschaft, caracterizada por una economía cambiante y la aparición de avances tecnológicos que repercute directamente en el bienestar individual, desplazando generalmente a grupos marginales catalogándolos como fuente de riesgo personal y patrimonial. Adicionalmente éste avance tecnológico da lugar a la internacionalización del crimen organizado.

Sobre el particular, se sostiene que “se ha calculado que éstas organizaciones llegan a invertir un 30% del rendimiento de su actividad ilícita en conseguir la impunidad mediante sobornos. Con el mismo fin aquellas pueden hacer valer la información que tienen sobre corrupción de los funcionarios o los lazos de complicidad que por cualquier vía pueden haber establecido con ellos para conseguir resoluciones en su favor sin llegar a desembolsar cantidad alguna. En estos supuestos entra de lleno el fenómeno del tráfico de influencias. Por otro lado (…)no puede olvidarse que en el seno de la Unión Europea la persecución de la corrupción se ha vinculado desde el principio a la protección de los intereses financieros(…)continúa teniendo un peso especial la protección del mercado”. (6)

2.3 Institucionalización de la inseguridad: Ante una sociedad de riesgo, resulta objetiva la existencia de la inseguridad, la misma que se manifiesta no solo en decisiones humanas que generan los riesgos, sino además en las acciones que tienden a distribuirlos. Asimismo, la creciente interdependencia de los individuos da lugar a que el privilegio de bienes jurídicos de un sujeto dependa de la voluntad de terceros, implicando ello una exasperación de los delitos de comisión por omisión que incide en la reconstrucción técnico jurídica. Asimismo las secuelas del otrora estado de bienestar ha dado lugar a la” criminalidad de masas” como otro de sus riesgos.

En este punto hay que entender que “el concepto de omisión resulta más fácilmente comprensible de su comparación con la noción de acción; resultando ambos, en definitiva, conceptos que pertenecen a un mismo plano”(7) , no obstante

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