LA FIANZA MERCANTIL

INDICE

1. La Fianza Mercantil

I. Definición

II. Caracteres de la Fianza Mercantil

III. Efectos de la Fianza

A. Obligaciones del fiador

B. Derechos del Fiador

2. La Prenda Mercantil

IV. Concepto y Naturaleza Mercantil

V. Caracteres del Contrato de Prenda

VI. Constitución de la Prenda

VII. Efectos del Contrato de Prenda

3. La Hipoteca Mercantil

VIII. Concepto

IX. Características

X. Elementos Esenciales

XI. Especies de Hipotecas

XII. Causas de Extinción

XIII. Transmisión de la Hipoteca

XIV. Duración de la Hipoteca

XV. Cancelación de la Hipoteca

4. La Hipoteca Inmobiliaria

XVI. Concepto

XVII. Características del Contrato de Hipoteca Inmobiliaria

1. La Fianza Mercantil

I. Definición

El código de comercio carece de una definición de fianza, motivo por el cual me parece atinado el concepto de la Corte Suprema de Justicia, que considera “la fianza como un contrato por medio del cual una persona se obliga a cumplir la obligación de un tercero en el caso de que este no lo haga”.

II. Caracteres de la Fianza Mercantil:

1. Es unilateral: porque solamente el fiador resulta obligado;

2. Es naturalmente gratuita y excepcionalmente remunerada

3. Es solemne conforme a lo dispuesto en art 807. Del código de comercio que a la letra dice lo siguiente:

“Articulo 807. La fianza mercantil se ha de constituir necesariamente por escrito, sin lo cual no surtirá efecto”.

4. Es accesoria porque surge como una garantía del cumplimiento de una obligación principal.

La fianza será mercantil cuando garantice el cumplimiento de una obligación mercantil.

III. Efectos de la Fianza:

A. Obligaciones del fiador:

1. Está obligado solidariamente al pago de la obligación principal, salvo pacto en contrario, en cuyo caso esta obligación será subsidiaria.

2. Está obligado a pagar los intereses de la deuda. El acreedor podrá cobrarle al fiador intereses moratorios siempre que hubiese requerido el pago de la obligación principal.

B. Derechos del Fiador:

1. Beneficio de excusión: Emilio Pascanky sostiene que “es el derecho o beneficio que tiene el fiador para no ser compelido a pagar mientras el deudor principal tenga bienes suficientes para cubrir la deuda”. El DR. Dulio

Arroyo define este beneficio de una manera m as amplia, señalando lo siguiente: “es el derecho o la facultad que tiene el fiador, cuando es compelido a pagar por el acreedor, de exigirle a este que antes de proceder contra él persiga primero el pago de la deuda en el patrimonio del deudor principal, pero debe el fiador, para tal efecto, cooperar con el acreedor designado bienes concretos del deudor suficiente y realizables para que este cubra el importe de la deuda.

En consecuencia, se puede expresar que el efecto del beneficio de excusión es obtener la suspensión del procedimiento de cobro contra el fiador.

A pesar de que la Ley 43 de 1925 en un afán injustificado de proteger a los acreedores elimino el beneficio de excusión de la reglamentación de la fianza mercantil conforme a lo dispuesto en el artículo 809 del código de comercio dice lo siguiente:

“art. 809. Si el fiador fuese ejecutado con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo los bienes de este sí estuvieron libres; pero si no lo estuviesen o fuesen insuficientes, correrá la ejecución contra los bienes propios del fiador hasta el efectivo pago del acreedor ejecutante”.

2. Beneficios de orden: para el establecimiento de este beneficio se parte del concepto de que la responsabilidad del fiador es accesoria y subsidiaria; es decir, que mientras el deudor principal resulte obligado en primer plano, el fiador, como garantiza una obligación ajena, responde en cambio en un segundo plano en la forma subsidiaria, dado que se obliga a pagar o cumplir por el deudor principal

en el caso de no hacerlo éste. En consecuencia, para garantizas que el acreedor siga el orden expuesto, ciertas legislaciones, entre ellas la nuestra, establecen que el acreedor no puede reconvenir a pagar al fiador sin haber antes reconvenido de pago al deudor principal, o sin haberlo constituido en mora.

El artículo 810 del código de comercio establece el beneficio de orden en lo relativo al cobro de los intereses moratorios.

3. El fiador tiene derecho a exigirle al deudor que lo exonere de la fianza en los casos siguientes:

a) Cuando la solvencia del afianzado disminuye.

b) Cuando la deuda se hace exigible.

c) Cuando hubieren pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza contraída por tiempo indefinido. Este derecho no opera cuando la fianza es remunerada.

2. La Prenda Mercantil

I. Concepto y Naturaleza Mercantil

Por el contrato de prenda una persona entrega a otra un bien mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, el cual puede ser enajenado en caso de incumplimiento de dicha obligación y pagar al acreedor con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores.

De acuerdo con el artículo 2 del Código de Comercio, la Prenda será mercantil cuando garantiza una obligación mercantil o cuando por sí constituye una operación comercial. Igualmente será mercantil la prenda constituida con títulos de créditos público o efectos o valores públicos o con resguardos expedidos por los almacenes generales de depósito. Debemos también tener presente la presunción de comercialidad de los

actos y contratos celebrados por los comerciantes.

II. Caracteres del Contrato de Prenda

a. Es un contrato real: Se perfecciona con la entrega de la cosa y para afectar a terceros deberá constituirse con las mismas formalidades del contrato principal, excepto en el caso de la prenda bancaria en que el contrato deberá constar por escrito para ser oponible a terceros.

b. Es un contrato unilateral: Porque sólo surge la obligación para el acreedor de devolver la cosa pignorada. Sin embargo, hay quienes sostienen que la prenda es bilateral porque el deudor está obligado a responder en caso de evicción o vicios ocultos.

c. Es un contrato accesorio y de garantía: la prenda se constituye para garantizar el cumplimiento de un contrato principal.

d. Genera derechos y obligaciones indivisibles: Las obligaciones derivadas del contrato de prenda deben cumplirse íntegramente conforme a lo dispuesto en el artículo 815 del Código de Comercio.

III. Constitución de la Prenda

a. Requiere la entrega de la cosa.

b. Formalidades: Son las mismas del contrato principal excepto la prenda bancaria que debe constituirse por escrito. Si se trata de prenda de documentos, la prenda se constituye mediante el endoso del documento si es un título a la orden y la entrega del documento si es un título al portador.

IV. Efectos del Contrato de Prenda

1) Obligaciones del Acreedor:

e. Conservar la prenda, no puede enajenar o gravar la cosa y tiene que hacer los gastos y los actos necesarios para conservar la eficacia de la

cosa dada en prenda.

f. Restituir la cosa dada en prenda una vez se hubiesen pagado los gastos de conservación de la cosa y la obligación principal.

2) Derechos del Acreedor:

a. Derecho de Retención: El acreedor tiene derecho a retener en su poder o en poder del tercero designado por las partes la cosa pignorada hasta tanto se cancele la obligación principal, los intereses de ésta y los gastos de cobranza y conservación de la cosa si se hubiesen efectuado.

b. Derecho de venta de la cosa: Las partes pueden pactar cualquier forma de venta de la cosa que no sea judicial.

c. Derecho de Preferencia: El acreedor prendario tiene derecho sobre la cosa dada en prenda con preferencia a los demás acreedores incluso en los casos de juicios universales como la quiebra y el concurso de acreedores. Este privilegio desaparece cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa o la devuelve al acreedor.

d. Tiene derecho a cobrar los intereses del crédito si se trata de prende de títulos valores.

e. Tiene derecho a cobrar los gastos de conservación de la prenda.

3. La Hipoteca Mercantil

I. Concepto

La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, sin desposeer al dueño del bien gravado y que otorga a su titular los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de la obligación. El contrato que puede ser definido, como aquél por virtud del cual determinados

bienes- muebles o inmuebles - quedan constituidos en garantía del cumplimiento de una obligación, para que, en el caso de que ésta no se realice, sean destinados a satisfacer con su importe el monto de la deuda cuyo pago se encuentran afectos por voluntad se su titular"

II. Características

* Accesoria

* Su carácter indivisible en cuanto al crédito

...