LA PRUEBA ILICITA EN EL PROCESO PENAL

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

Introducción

La constante preocupación por la forma en que algunas causas penales se resuelven aún a contrapelo, de las normas establecidas por el proceso penal y en especial, en lo relativo a la formación y aplicación de las normas y principios en materia de prueba, nos ha motivado aunque en un muy corto espacio, ya que hay material abundante sobre el tema, a hacer un estudio tanto desde el punto de vista sistemático como de praxis, a fin de exponer en forma suscinta los casos en que estamos frente a la prueba ilícita, las opiniones que en doctrina y la jurisprudencia nacional hemos encontrado, así como nuestro propio punto de vista.

El tema resulta no sólo de gran utilidad sino apasionante, especialmente porque mediante el contacto diario con el proceso penal, podemos detectar una y mil situaciones que no siempre son analizadas en la doctrina o captadas por la jurisprudencia, pero repetimos, lo escaso del espacio, nos lleva a sintetizar el plano de esta exposición.

1. GENERALIDADES

El examen del proceso penal, desde el punto de vista de un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno sea: tanto para el imputado como para la sociedad que reclame a través de la figura del Ministerio Público, requiere indispensablemente ser enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, en lo relativo a la problemática de la prueba, toda vez que ella será quien, dada su calidad, determine contra quién, el juez inclinará la balanza y "empuñe la espada" (1)

De ahí que la prueba debe ser no sólo válida y efectiva sino que debe generarse conforme a la ley y las debidas garantías del imputado.

El asunto pues, merece especial atención en lo que a prueba ilegítima se refiere puesto que dentro de esta óptica son muchas las injusticias que pueden cometerse.

Encontramos dos formas para determinar cuándo estamos frente a la prueba ilícita:

a- La prueba ilegítima por disposición legal;

b- la prueba ilegítima así considerada por obra de la doctrina y la jurisprudencia.

II. CONCEPTO

La prueba ilícita es aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios del derecho positivo.

Una definición más precisa habla no de prueba ilícita, sino de prueba obtenida por medios ilícitos.

La prueba ilegítima (ilícita) tiene íntima relación con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por sí mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en proceso, pero que el ordenamiento jurídico, prohibe utilizar (2)

La problemática al respecto pareciera partir como hemos enunciado, sea de una normativa que consagre la prohibición del uso de esas pruebas o de una condición derivada de la prueba misma.

Ahora bien, la característica de ilícita puede además, obedecer la formación de la prueba o su utilización. La consecuencia directa que resulta es la inadmisibilidad de estas pruebas, aspecto que desde luego, se da en cualquier tipo de proceso, pero que en el penal se vuelve más dramático. (4).

Sabemos por otro lado, que dentro de cualquier sistema de pruebas las mismas pueden ser orales o escritas, materiales y científicas, directa y mediata. De todas ellas haremos una breve reseña.

III. EXAMEN DE LAS PRUEBAS ILICITAS

Los criterios de determinación de las pruebas ilícitas, varían de país a país según se presenten los sistemas procesales adoptados y de acuerdo al desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia. Creemos en todo caso, que es a través de la doctrina y la jurisprudencia, que el sistema se agiliza y se acerca más a esa fenomenología propia de cada situación y conforme a una visión más cercana a las reglas del debido proceso. De ahí que el aporte de los estudiosos del Derecho, dentro de los cuales obviamente, incluimos a los jueces, sea de gran importancia, sobre todo porque en tratándose de los órganos jurisdiccionales, éstos tendrán la ocasión de aplicar directamente, sus posiciones. (5)

A. De los motivos de ilicitud

1- Las pruebas ilícitas que se regulan mediante la ley.

Todos sabemos que desde el ámbito netamente de la ley procesal, la primera limitación de una prueba está determinada por la admisibilidad o no de la misma. Sea que la primera prohibición para utilizar la prueba es la inadmisibilidad. De modo que de este requisito podemos derivar las siguientes situaciones:

a- En el caso de los testigos: la inadmisibilidad puede obedecer a vínculos de parentesco o afinidad, vínculos jurídicos sustanciales o procesales o a limitaciones a la hora del interrogatorio.

b- En cuanto al imputado: la forma de realizar el interrogatorio se vuelve esencial pues debe conformarse al respecto más estricto de las modalidades para ello establecidas.

c- Por prohibición de obtener prueba documental sin observar las formas debidas.

d- Por prohibición de practicar pericias acudiendo a ciertas personas o valorando ciertos objetos.

e- Por práctica de actos tendientes a preconstituir prueba de manera irregular.

f- Por reconocimientos practicados sin observar las reglas establecidas para su realización:

Para aclarar:

a- En lo referente al testigo: Se dan dos elementos de importancia en la selección del carácter ilícito: los que corresponden a la capacidad y los de inadmisibilidad los cuales como ya se indicó, tienen que ver con el status familiar del testigo frente al imputado. Así encontramos en nuestro Código de Procedimientos Penales en los artículos 227 y 228 la referencia al principio contenido en el artículo 36 de nuestra Constitución Política, sobre la necesidad de advertir a las personas que se encuentran en la relación de parentesco ahí establecida, que no están obligados a declarar en contra del acusado. Esto porque se trata de evitar que la respuesta puede resultar perjudicial de forma directa ya sea moral o materialmente al núcleo familiar más cercano.

Al respecto, tenemos que establecer que no en todos los casos rige esta prohibición pues de conformidad con el artículo 228 encontramos que la prohibición exceptúa el caso del denunciante querellante, el actor civil o, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un pariente de igual grado o más próximo (parentesco, desde luego, referido a los casos citados en el 227 y 228). Situación que nos parece totalmente contradictoria, pues los intereses tutelados no cambian si la posición procesal cambie.

La interpretación de estas normas, nos lleva a pensar que el derecho de abstención puede renunciarse (6) y que la prevención en los casos regulados por el artículo 228 no es necesario hacerla.

El contrasentido de esta normativa viene eliminado por nuestra jurisprudencia mediante una resolución de la Sala Tercera en los siguientes términos:

"El art. 36 Constitucional lo que consagra es un derecho a la abstención de un acto procesal y como tal es ejercitable en cualquier etapa del proceso, y desde luego que no es renunciable en forma absoluta.

Es decir, que el hecho de denunciar un supuesto ilícito no implica para el sujeto el deber de declarar como lo señala el art. 228 del C.P.P. Siempre y cada vez que sea necesario declarar, el pariente en los grados indicados en el art. 36 de la C.P. puede abstenerse de hacerlo sin que ello implique responsabilidad de ninguna índole, , y sin que el Tribunal pueda incorporar a la etapa del debate su declaración previa, puesto que no se está en los casos de excepción del art. 384 del C.P.P." (7)

El punto además, viene resuelto en la Sala Constitucional (Sala 4°) de manera semejante:

"En juicio en que se hubiera procedido a incorporar el debate la declaración de los familiares en los grados del art. 36 de la C.P. o que no obstante, haberse abstenido a declarar en el mismo hubieran sido obligados a rendir deposición, tiene derecho a que se revisen sus casos conforme al art. 42 de la C.P., y de resultar necesario, a que se celebre nuevo debate en el que se advierta a las personas involucradas sobre el derecho de abstención y se respete plenamente el ejercicio del mismo. (8).

En cuanto a la incorporación de la prueba en el debate sin reiterar la prevención al pariente, la jurisprudencia nacional se pronunció siempre favorable; alegando que si el testigo había declarado en la instrucción, eso significaba que había renunciado al derecho de abstenerse (9).

En la práctica con frecuencia sucede que el interrogado al hacérsele la prevención, se confunde y aunque esté dispuesto a declarar, se abstiene. Creemos que esto obedece a que la prevención no se plantea en forma clara; tomando en cuenta el nivel socio-cultural de la gran mayoría de testigos o su escasa experiencia en el "mundo de los procesos", lo que no les permite comprender los términos jurídicos con que formula. Una buena práctica -y de hecho, algunos jueces lo hacen, (aunque pocos)- sería adecuar el lenguaje de manera que pueda ser bien interpretada. Esta observación creemos que debe ser tomada en cuenta específicamente, en los casos en que el testigo se presente como testigo de descargo caso en el cual por una errónea interpretación se atemorice al oír que "puede abstenerse pues no esta obligado a declarar en contra", pues teme incurrir en un ilícito

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