La Filiacion

La filiacion

En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de Familia. Su regulación resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento constitucional a la igualdad de los hijos (artículo.6º) y la prohibición a toda forma de discriminación (artículo.2º).

La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil peruano vigente, regula dos clases de filiación, matrimonial y extramatrimonial, con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiación paterna. Al hijo matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber nacido dentro del matrimonio, aún en el caso de no ser declarada su progenitura por aquél. El hijo extramatrimonial, por el contrario, sólo podrá acceder a la condición de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en el registro civil, en testamento o en escritura pública o ante la negativa de éste, recurrir al órgano jurisdiccional, para que vía judicial y previa investigación, lo declare como tal (declaración judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402º C.C.).

El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la expresión formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y, consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto sólo otorga la filiación a los hijos que por una u otra razón tienen la anuencia o gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que siendo hijos biológicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados jurídicamente como tales.

La solución prevista a esta problemática por el Derecho, el instituto de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en realidad no ha sido eficaz para el logro de este derecho reclamado ante el órgano jurisdiccional, por la exigencia de que el caso del reclamante debe estar encuadrado dentro de los supuestos exclusivos previstos en la norma, tales como escrito indubitado, estado de hijo, concubinato , violación o seducción o de probar el nexo biológico vía prueba de ADN (art. 402º C.C.). Pero, muchas veces no se cuenta con la prueba o simplemente no se está dentro de alguno de dichos supuestos. El alto costo de la prueba del ADN, hace inviable la satisfacción del derecho a la paternidad por esta vía, tal como se viene demostrando con estudios de campo, donde se ha obtenido como resultado, que en el Perú el número de personas que han logrado su paternidad, a través de la prueba del ADN es poco significativo. Concluyéndose que el sistema jurídico que regula el instituto de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, resulta ineficaz y obsoleto.

Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulación del instituto del reconocimiento filial contenida en el Código Civil peruano, dado que en innumerables casos el presunto padre, habría declarado expresamente su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones, matrícula en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones, en el Perú, actos de reconocimiento de filiación extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artículo 390 del C.C., ésto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o en escritura pública; a lo más, podrían importar prueba para solicitar la declaración judicial de paternidad.

Una de las formas de reconocimiento es la escritura pública, como ya se ha expresado, mientras en otros países no se limita a esta exigencia, sino se regula a favor de todo documento público, estando dentro de éstos, la escritura pública. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislación extranjera se orienta modernamente por el género; Francia, Italia, España, los Países Bajos y Suiza, entre algunos de los países europeos; Argentina, Bolivia, Méjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad más amplia que va desde el documento público, o privado, debidamente reconocido, o la declaración ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la efectuada ante el párroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la filiación a través del acto de reconocimiento.

Si bien en un pasado podría haberse justificado la limitada y rigurosa forma de este instituto, hoy día han emergido derechos que se sustentan en sólidos e indiscutibles principios, entre ellos el del interés superior del niño, con la exigencia que los derechos del niño sean una realidad y a mérito de la Convención de los Derechos del Niño (1989) los países que la suscribieron se comprometieron a adecuar su correspondiente legislación a los postulados y principios en ella declarados.

Agrava la situación de los hijos extramatrimoniales, la regulación contenida en el art. 392 del C.C., que prohíbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del presunto padre, exponiendo socialmente su posición filial, constituyendo por tanto, un atentado a su dignidad. Jurídicamente se presenta a un hijo sin padre, que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biológicamente. Posición legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los apellidos de la madre, se está atentando contra el art. 6º de la Constitución, que prohíbe toda mención del origen de la filiación. En este caso al excluirse el apellido del padre, se pone en evidencia cuál es el origen y condición filial del hijo, situación que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del involucrado.

Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, el que sólo podrá efectuarse si el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le está permitido al padre biológico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada, constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le corresponde.

No sólo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la filiación, o a los apellidos, también existen otras normas que evidencian desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397º C.C. que prescribe que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño, según los cuales los hijos tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por éstos y a vivir en el seno de una familia.

Las legislaciones

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