La Insolvencia Trasfronteriza

LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

Es el fenómeno esencialmente económico que se presenta cuando un deudor incurre en situación de insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o cuando algunos de los acreedores de dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se inició el procedimiento de insolvencia

Así, el Derecho ha buscado de tiempo atrás dar solución a este fenómeno. Han sido diversas las respuestas que se han planteado a lo largo de la historia, pero el asunto adquirió relevancia en las últimas décadas, debido al aumento del comercio internacional y las consiguientes situaciones de insolvencia en que se ven inmersos algunos de los intervinientes en dichas relaciones comerciales.

Dentro del espíritu de armonización y unificación del Derecho Mercantil Internacional y del reconocimiento que las disparidades entre las leyes nacionales que rigen el comercio internacional crean obstáculos para ese comercio, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) consideró que podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de estos, por lo cual fue creada en

1966 la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), más conocida por su sigla en inglés (United Nations Commission on International Trade Law), como la institución encargada de fomentar la armonización y unificación progresivas del Derecho Mercantil Internacional. Desde entonces, la CNUDMI se ha convertido en el órgano jurídico central del Sistema

de Organizaciones de las Naciones Unidas en el ámbito del Derecho Mercantil Internacional (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sin fecha. Origen, mandato y composición de la CNUDMI).

Dentro de los diversos tópicos que trabaja la CNUDMI, que incluyen arbitraje y conciliación comercial internacional, compraventa internacional de mercaderías, garantías reales, pagos internacionales, transporte internacional de mercaderías, comercio electrónico, contratación pública, entre otros, la insolvencia es uno de los temas que más ha preocupado a dicha comisión, gracias a lo cual promulgó en el año 1997 una ley modelo en materia de insolvencia transfronteriza y en el año 2004 una guía legislativa sobre regímenes de insolvencia. Las leyes modelo de la CNUDMI tienen como objetivo establecer referentes para los Estados que quieran regular ciertos asuntos de Derecho Mercantil Internacional. No son convenciones

o tratados, por lo cual no son documentos que impliquen ningún tipo de obligación para los Estados a los que están destinadas. Por el contrario, cada Estado es libre de determinar si acoge o no determinada ley modelo de la CNUDMI para incorporarla en su Derecho interno. Lo que sí es claro, es que las leyes modelo deben ser incorporadas a cada Derecho interno con el menor número posible de

modificaciones respecto del texto establecido por la CNUDMI, de manera que poco a poco las diversas legislaciones nacionales regulen de la misma manera el asunto en cuestión.

La Ley 1116 de 2006 o Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial Colombiano tuvo como una de sus grandes novedades la inclusión de las normas de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1997, lo cual se puede evidenciar en el título III de la mencionada norma, compuesto por cinco capítulos, que abarcan desde el artículo 85 hasta el artículo 116.

Conceptos de insolvencia y de insolvencia transfronteriza

En general, puede decirse que la insolvencia1 es la situación de crisis en que se encuentra un deudor, y que bajo tal concepto se encuentran comprendidas tanto la insolvencia en sentido estricto, entendida como la insuficiencia patrimonial del deudor que lo incapacita para pagar el importe de las deudas, como la iliquidez, la cesación de pagos (Isaza Upegui & Londoño Restrepo, 2008) y la incapacidad de pago inminente (Ley 1116 de 2006, artículo 9, numeral 2). Como bien lo exponen Durán Prieto & Reinales Londoño (2003), el calificativo “transfronteriza” que se adiciona al sustantivo de insolvencia tiene como objeto referirse a aquellos eventos en que las pretensiones y efectos que se discuten en un procedimiento de insolvencia trascienden las fronteras de un Estado, para acceder a otro u otros. Así, debido a que el concepto de insolvencia tiene muy variadas concepciones en cada Derecho interno, la CNUDMI entendió que los elementos clave para hablar de insolvencia transfronteriza son: a) que curse un procedimiento de insolvencia de acuerdo con las reglas internas de cada país, y b) que se dé alguno de los criterios de presencia de bienes en más de un Estado y/o de acreedores que no sean ciudadanos del Estado donde se adelanta un procedimiento de insolvencia. Solo así puede entenderse configurada una situación que involucra a varios Estados o a sus ciudadanos y que, en consecuencia, debe hablarse de la existencia de un fenómeno de insolvencia transfronteriza.

Por lo tanto, pues, puede afirmarse que en la actualidad el concepto de insolvencia transfronteriza solo tiene cierto consenso desde el punto de vista adjetivo, más no desde el punto de vista sustancial, por cuanto solo hay acuerdo sobre qué convierte a una insolvencia transfronteriza pero no sobre cuándo se configura una situación de insolvencia. En efecto, a nivel internacional se entiende por insolvencia transfronteriza, de manera más o menos generalizada, aquel fenómeno que se presenta cuando, con ocasión de la insolvencia de un deudor, dos o más Estados, bien sea en razón de sus ciudadanos o de su territorio, se ven involucrados en el asunto. Sin embargo, no hay consenso en cuanto a qué debe entenderse por insolvencia, desde el punto de vista sustancial, ni siquiera en el marco de la CNUDMI.

c. Regulación de la insolvencia transfronteriza

Siguiendo a Durán Prieto & Reinales Londoño (2003), se puede afirmar que la regulación de la insolvencia transfronteriza parte de la figura de tratados bilaterales entre Estados con frontera común y que tienen alto tráfico comercial entre ellos, como el franco-belga de 1899 o el belga-holandés de 1925, para luego ampliar su espectro a tratados multilaterales, como los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1939/1940.

En particular, en el título X del Tratado de Montevideo de 1889 sobre derecho comercial internacional, se trata el asunto de las quiebras o falencias, como ahí se denominan, dando preponderancia al domicilio del comerciante para efectos de determinación del lugar o lugares donde deben adelantarse los respectivos procesos.

Sin embargo, la regulación que se convirtió en el paradigma sobre el tema de la insolvencia transfronteriza es la realizada

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