Insolvencia y quiebra

8 de septiembre.

10 de noviembre.

Se ha discutido si la calidad de insolvente debe considerar solo aquellas deudas que son actualmente exigible, o si al contrario, ese estudio debe considerar aquel pasivo que existe, pero que no es exigible. Depende de la fuerza que se le dé a la estabilidad empresarial, si se considera la segunda, es más probable considerar insolvente al deudor. En cambio, si consideramos solo el primer criterio, será más difícil concluir la insolvencia, y usualmente quedará limitada a aquellos casos en que es una situación irremontable, porque el criterio será si aun estando buena parte de las obligaciones a plazo sin vencer, soy igualmente incapaz de pagarlas en la respectiva cuota.

Chile ha ido adoptando progresivamente el segundo régimen, el existente para economías menos desarrolladas, el régimen de cesación de pagos, el que se caracteriza porque el legislador incluye un catálogo de ciertas situaciones financieras o económicas, y en el caso de materializarse una o más, presumirá (de manera simplemente legal) que el afectado es insolvente. Este sistema, al menos en Chile, parte de la base de considerar que el régimen de la insolvencia es sin duda el mejor, y que es un ideal al que se debe mirar, pero que por razones estructurales es imposible aplicarlo plenamente, por lo que se crea un régimen alternativo, residual, más desventajoso, que suple la capacidad de optar por el régimen más recomendado.

El régimen de la cesación de pagos presume que el incumplimiento atribuible al deudor en el pago de una obligación actualmente exigible, puede llegar a convertirse en un hecho indiciario de un estado de insolvencia. Se dice que es indiciario porque sugiere la concreción de un escenario de incapacidad financiera, pero le entrega al deudor la posibilidad de destruir esa presunción, demostrando la solvencia (estando al día en el pago de las obligaciones actualmente exigibles). Cuando el deudor ha incurrido en el incumplimiento de una obligación de dinero, se entiende que cesa en el pago de una obligación, y ese cese puede generar la activación del procedimiento concursal. Este cese en el pago es eminentemente objetivo, es decir, no presta atención a las razones que eventualmente pudiera tener el deudor para no pagar, esos eventuales motivos o razones, serán materias que conocerán el juez de la causa respectiva.

Requisitos de la insolvencia:

- Que se trate de obligaciones de dinero.

- Que la situación del deudor se encuadre en lo denominado “causales de insolvencia” o “causales de cesación de pago”. Estas causales varían de sistema en sistema.

Bajo una perspectiva de texto legal, hoy en Chile tenemos un régimen dual: coexisten dos disposiciones legales sobre la misma materia (el tratamiento de la insolvencia), esta es una situación temporal, por cuanto todavía hay casos que se rigen por el libro IV del CCom, mientras que el resto se tramita según la ley 20.720, que entró a regir en Octubre del 2014.

Efectos del Libro IV CCom

1. Historia: con anterioridad a su dictación el régimen de la insolvencia era eminentemente estatal, porque si bien la declaración de la insolvencia estaba en manos de tribunales, la administración de los bienes del deudor, y la realización de los bienes estaba en manos de un organismo público, dependiente del Ministerio de Justicia, que se llama Sindicatura General de Quiebra, le correspondía la administración del patrimonio concursado, liquidarlo y notificar el pago a los distintos acreedores. Era un sistema que funcionaba mal, lento, muy burocrático, y el porcentaje de la recuperación del crédito era muy bajo.

A partir del año 78’ Chile comienza a vivir una crisis económica que aumenta exponencialmente el número de insolvencias, pasando de un promedio anual de 120 procedimientos, al tope de 1100, que tuvo lugar en el año 81’. Esto terminó colapsando a la Sindicatura General, y por tanto, se adoptó una política de modificación dirigida a crear un nuevo cuerpo legal que permitiera hacer la wea bien, de lo cual surgió, en 1982, la ley 18.175 (Libro IV del CCom). La principal preocupación del legislador de la época fue crear un régimen liquidatorio rápido y eficiente, destinado a disminuir al máximo el impacto de la bancarrota en la economía, buscando la recomposición de la cadena mercantil (concatenación comercial de distintos actores de un determinado proceso mercantil). Cuando uno de los factores incumple, debilita a los otros eslabones, incentivando la insolvencia. Este fenómeno se atenúa cuando se excluye al insolvente antes de que contamine a los otros partícipes, y lo hace a través del sistema de reasignación económica inmediata. Mediante esta concepción se estimula a que otros factores del mercado ejecute la actividad del fallido, o bien la eliminación por el mercado de esa actividad en virtud de su ineficiencia, lo que deriva en un perfeccionamiento del juego económico. Será fruto de la evolución normativa el ir incluyendo en el Libro IV un tratamiento preventivo de la insolvencia, a la par de un mejoramiento de la economía nacional.

2. Problema. Este sistema legal tiene sus propias dificultades, que con el correr del tiempo se fueron haciendo cada vez más notorias, llegando a ser un lugar común jurídico. Esta problemática intentó ser superada a través de diferentes modificaciones legislativas, destacándose las del año 87’, 95’, 2002 y 2005, pero siempre bajo una perspectiva de lo que comúnmente conocemos como ley parche, paliativos específicos para un conjunto concreto, manteniéndose la integridad del sistema. Luego del año 2005 fue surgiendo un convencimiento general por parte de las distintas facultades de Derecho del país, en orden a modificar radicalmente el Libro IV, intención que se manifestó en un estudio que derivó en un anteproyecto de ley, en donde el principio general estaba en la erradicación de la insolvencia en sede arbitral. Este anteproyecto no prosperó, pero sirvió de base para hacer aún más manifiesta la necesidad de un nuevo cuerpo legal. Posteriormente Chile ingresó a la OCDE. Este ente exige a sus miembros el cumplimiento de ciertos parámetros, uno de los cuales responde al tratamiento de la insolvencia, y Chile se encontraba en un lugar particularmente bajo, analogable a países como Uganda, Kenia, o Uzbekistán, en los que el tiempo de duración de la insolvencia era en promedio de 7 años.

El régimen de tratamiento dela insolvencia del Libro IV se caracterizó por una modificación muy sustancial al régimen que venía rigiendo, que consistió en el traspaso de una actividad eminentemente estatal, a una actividad ejercida por privados, lo que importa un cambio sustancial en el paradigma del régimen concursal. La Sindicatura dejó de funcionar, surgiendo la Fiscalía Nacional de Quiebras, encargados de fiscalizar a estos nuevos administradores del patrimonio concursal. Posteriormente, la Fiscalía Nacional de Quiebras cambio de nombre Superintendencia de Quiebras, y el 2014 Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

Al régimen concursal del libro IV pueden someterse tanto personas naturales como personas jurídicas, pero en la práctica fueron poquísimas las tramitaciones vinculadas a personas naturales. El sistema incluía una serie de desincentivos a la tramitación de la bancarrota de los ciudadanos, a pesar de que en regímenes comparados, desde hacía mucho tiempo, existía una regulación especial que permitía a la persona natural someter sus problemas financieros a un tratamiento global y más bien liberador, en Alemania existía la quiebra del consumidor, donde el afectado era sometido a una especie de tutela económica, y cada uno de sus egresos debía ser validado por un auxiliar que dependía de un órgano público. Por su parte, en EEUU existe una legislación sobre insolvencia del individuo amparado sobre la base de dos conceptos: 1) Discharge, que opera como una suerte de condonación de aquellas deudas asociadas a consumo y que no responden a obligaciones básicas del acfectado, y el 2) Automatic Stay, que es una detención de los procedimientos de apremio mientras se tramita su bancarrota personal.

El Libro IV del CCom distinguía entre dos tipos de deudores: 1) Deudor Civil y 2) Deudor Comercial (o calificado), la ley no definía a ninguno de los dos, sino que sometía al deudor comercial a un tratamiento más estricto, singularizando las actividades que iban a servir de base para la calificación, así el art. 42, del Libro IV hablaba del deudor que ejercía una actividad industrial, comercial, minera o agrícola, y los sometía a una serie de exigencias que hacían más gravosa la tramitación de su insolvencia. Por su parte, el deudor civil podía ser singularizado por descarte, diciendo que era deudor civil aquel que no fuese comercial o calificado. El deudor civil tenía un tratamiento más benigno, la ley era más laxa a su respecto, y por lo tanto, desde la perspectiva de un deudor, era siempre preferible quebrar como un deudor civil a quebrar como uno calificado.

El deudor calificado debía solicitar su propia declaración de quiebra, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 del Libro IV. 1) Esta clase de deudores debía pedir su propia bancarrota ante el tribunal, de forma voluntaria, antes de que transcurriesen 15 días contados desde el cese en el pago de una obligación mercantil, sin distinguir la causal que pueda justificar ese impago, siendo un sistema absolutamente objetivo. 2) Otro aspecto que hacía más dura la quiebra para al deudor comercial era el juicio de calificación, en donde el tribunal que conocía de la calificación debía determinar si la quiebra era fortuita, culpable o fraudulenta. 3) En tercer lugar, las acciones revocatorias, el deudor comercial estaba sometido a un régimen más amplio que el civil a a la hora de ser demandado para restituir aquellos bienes que hubiese sustraído en fraude o perjuicio de sus acreedores durante cierto periodo, siempre anterior a la declaración de quiebra, cabe señalar que el deudor sí podía ser demandado a través de una acción revocatoria, pero tenía causales más atenuadas y tiempos de prescripción menores. 4) Por último, las causales de quiebra eran más amplias para el deudor comercial, dejándolo más susceptible de ser quebrado que al deudor civil.

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