La solución de controversias previstos en los tratados internacionales

CASO FREEDONIA PETROLEUM LLC VS REPÚBLICA DE SYLVANIA

1.- En relación con el “Fork on the Road”, ¿Freedonia Petroleum puede iniciar el arbitraje?

A fin de dar mayor claridad al tema comenzaremos por definir la figura del Arbitraje Internacional del “fork on the road”, mismo que se señala como mecanismo de resolución de controversias en muchos de los tratados internacionales en materia de inversión extranjera (APPRIs), mediante el cual se prevé que en caso de disputa el inversionista pueda acudir bien a los tribunales internos del Estado contraparte en virtud de un litigio contractual o bien directamente al arbitraje internacional en virtud de violaciones al Tratado Internacional entre ambos Estados, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí.

Ahora bien, en el caso concreto de Freedonia Petroleum, hay que distinguir de dos escenarios posibles:

1.- El Tratado Bilateral entre ambos Estados, señala en su Artículo 11 punto 2 que con respecto a reclamaciones en el tema de expropiaciones por el Inversionista, el procedimiento de solución de controversias establecido (si lo hubiere) en el acuerdo de inversión entre el Inversionista y la Parte Contratante deberá permanecer obligatorio y ejecutable.

En ese orden de ideas se puede determinar que si en el Acuerdo de Inversión celebrado en mayo de 2007 entre el Gobierno de Sylvania y FPS se hubiere establecido de facto un método de resolución de controversias en específico, dicho método sería obligatorio a seguir por ambas partes una vez generada la controversia. Si este hubiera sido el arbitraje, de entrada sería el método imperativo en el caso. Ahora bien, es de resaltarse que en determinado momento tanto Freedonia Petroleum como FPS mediante escrito notificaron al Gobierno de Sylvania entre otras cosas, su intención de someter el asunto a arbitraje en caso de no alcanzar una solución amigable en el término de 3 meses como lo prevé el tratado entre ambos Estados . Por lo anterior, al no verse desde un principio como obligatorio el método del arbitraje, pero tampoco el litigio ante las cortes estatales, puede pensarse que no se hubiera señalado un método o procedimiento en específico, lo que habilitaría a Freedonia Petroleum a solicitar el arbitraje siempre y cuando observare el siguiente punto:

2.- El artículo 11 del mencionado Tratado de manera resumida señala la voluntad de las partes para el envío de la disputa de buena fe a la Cámara de Comercio internacional a fin de que esta diera solución a la misma en concordancia a sus propias reglas, esto cuando la solicitud se diera en cualquier momento después de 3 meses del inicio de la disputa, siempre y cuando:

a) la disputa no hubiere sido sometida para resolución ante otro procedimiento de solución de conflictos previamente acordado por las partes; y

b) el Inversionista no hubiere llevado la disputa ante las cortes con jurisdicción en territorio de la parte contratante.

Siendo este el caso, cabe recalcar que si bien el conflicto empezó como tal en el 2010, ello cumple con el requisito de dejar pasar los 3 meses desde el inicio de la disputa en virtud de que fue hasta marzo de 2011 cuando Freedonia Petroleum solicitó el arbitraje ante la CCI. Sin embargo, para ese momento Freedonia ya había promovido reclamaciones por la vía administrativa ante la Secretaría de Energía e incluso buscó directamente la absolución ante las cortes de Sylvania en Febrero de 2010 , lo que concluyentemente resume que Freedonia hizo uso de las medidas estatales antes que el arbitraje, por lo que en ese caso de conformidad con el Tratado, Freedonia Petroleum pudo haber optado mediante el “fork on the road” el someter la disputa a un tribunal arbitral por violación de tratado, sin embargo, para el 2011 tras las previas acciones realizadas (incluyendo las iniciadas en cortes estatales de Sylvania) por parte de Freedonia, resultaría (y así debería ser resuelta su petición de marzo de 2011) inválida su intención de iniciar el arbitraje para solucionar el conflicto.

2.- ¿Existe una cláusula “paraguas” permitiendo considerar la violación del contrato como una violación del Tratado?

La cláusula “paraguas” implica básicamente el respeto al principio general de Pacta Sunt Servanda entre las partes que obliga a la observancia y cumplimiento de los acuerdos entre dichas partes a razón de ley misma. Por ello exige pues, que los Estados contratantes observen las obligaciones y los compromisos adquiridos frente a inversionistas de la otra parte contratante.

Lo anterior da lugar en ocasiones a que una violación de un contrato pueda ser transformado directamente en la violación efectiva del Tratado Internacional en sí.

Ahora bien, en el caso en concreto, el Tratado de Protección de Inversiones celebrado entre las Repúblicas de Freedonia y Sylvania en su artículo 10 de “Observancia y compromisos”, contiene textualmente su propia cláusula paraguas de la siguiente manera:

“Cada Parte Contratante deberá constantemente garantizar la observancia de cualquier obligación asumida con relación a las Inversiones en su territorio por Inversionistas de la otra Parte Contratante”

Es importante mencionar que, en base a la doctrina sobre la materia ha surgido la interrogante de hasta donde ampara el alcance de esta cláusula a favor del inversionista, en cuanto a qué ella proteja de manera única solo al inversionista reclamante o también a sus subsidiarias . Aunque la respuesta a esta pregunta varía de tribunal en tribunal, en el caso concreto este supuesto se ve cubierto mediante el artículo 6 del mismo tratado donde se prevé lo siguiente:

“Para los efectos de cualquier procedimiento iniciado de acuerdo con este artículo, cualquier empresa debidamente constituida u organizada bajo las leyes y regulaciones aplicables de una Parte Contratante o división política de ella, cuando antes de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la controversia, fuera de propiedad o controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, serán tratadas como inversionista de dicha Parte Contratante”

Por lo anterior, se afirma la efectiva presencia de la cláusula paraguas en dicho tratado, cuyo alcance ampara tanto a Freedonia Petroleum LLC como a su subsidiaria en Sylvania FPS permitiendo así, por medio de ella considerar la violación del contrato como

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