Legal drafting LA JURISPRUDENCIA

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LA JURISPRUDENCIA.

Por JURISPRUDENCIA, se entiende el conjunto de decisiones judiciales de los tribunales. La actividad judicial da lugar a sentencias y el conjunto de las sentencias forma la jurisprudencia. Ésta no representa una verdadera fuente del Derecho: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Ni la CE 1978, ni ningún otro texto legal dicen que la jurisprudencia sea una fuente.

No obstante, este es un problema menor. Pues fuente del Derecho es un concepto teórico que nos sirve para explicar el proceso de producción de normas, de manera que la jurisprudencia deberá ser o no considerada como fuente según cuál sea el concepto de fuente que se utilice.

La cuestión depende no sólo de lo que queramos entender por fuente, sino también de lo que entendamos por creación judicial del Derecho. Afirmar o negar que la jurisprudencia sea fuente del Derecho es equivalente a afirmar o negar la creación judicial del Derecho. Por todo eso, conviene hacer la siguiente distinción:

a) Se puede hablar de creación judicial del Derecho en el sentido de que todas o algunas decisiones judiciales crean Derecho para el caso concreto que resuelven.

b) Se puede hablar también de creación judicial del Derecho en el sentido de que las decisiones judiciales tienen eficacia general y deben ser tomadas en consideración por todos los operadores jurídicos para la resolución de los casos. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que la jurisprudencia es vinculante con carácter general o erga omnes.

Con la finalidad de distinguir estos dos sentidos hablaremos de creación judicial del Derecho para referirnos a la primera acepción, y, de Derecho judicial para designar a la segunda.

2.- LA CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

La cultura jurídica de la codificación, trazaba una frontera entre crear y aplicar el Derecho. La primera era función exclusiva del legislador, la segunda del juez. El legislador se presenta como un sujeto políticamente libre que puede dar vida a su voluntad normativa sin ataduras ni restricciones, y, el juez aparece como un sujeto vinculado al Derecho.

Aquella afirmación de Montesquieu “el juez no debe ser más que la boca muda que pronuncia la ley”. Lógicamente, si se parte de esta concepción cognoscitiva, no cabe ninguna creación judicial del Derecho.

El pensamiento jurídico. europeo desde finales del s. XIX no comparte esta visión cognoscitiva. Pero de modo particular desde Kelsen resulta insostenible: en todo acto normativo es posible descubrir una dimensión aplicativa y una dimensión creativa. Salvo el acto normativo supremo, que es sólo creativo, y salvo el último de los actos ejecutivos, que es sólo aplicativo, todos los demás presentan esa doble faceta: aplicativa y creativa. Existe una diferencia:  que el legislador es más libre que el juez porque la constitución le impone menor número de limitaciones.

La norma aplicable al caso es el resultado y no el presupuesto de la interpretación, lo que equivale a decir que es producida por el juez. Esto no significa que el Derecho que aplican los jueces sea inventado en cada caso por cada uno de ellos. Sin duda, los grados de dificultad son variables. Lo que es cierto es que la presencia de una Constitución con fuerza jurídica y gran contenido normativo (principios, valores, derechos) suponen un aliciente para la creación judicial del Derecho.

3.- EL DERECHO JUDICIAL

Hace referencia a la creación, modificación o eliminación de normas por parte de los tribunales, normas que luego resultan obligatorias para los demás jueces.

          La existencia o no de un Derecho judicial es algo que depende de las determinaciones del Derecho positivo. De aquí se deduce:

• Que sea necesario que una norma del sistema atribuya fuerza vinculante a determinadas decisiones, norma que puede ser una ley como la costumbre.
• Que sea diferente la posición de los distintos tribunales. Si de la creación judicial del Derecho podíamos hablar en general, al Derecho judicial sólo cabe referirse en particular, distinguiendo tribunales y tipos de resolución.

Atendiendo a los distintos efectos que pueden tener para la producción de Derecho cabe proponer una primera distinción entre:

1. Sentencias que están habilitadas para crear o extinguir de modo directo disposiciones normativas.
2. Sentencias cuyos efectos se proyectan sólo sobre las normas, esto es, sentencias que a través de la interpretación de las disposiciones pueden crear o eliminar normas. Esto podemos denominarlo como precedente y, distinguir entre:

1. Precedente obligatorio, propios de los sistemas de Common law basados en la doctrina del stare decisis y que representan una fuente del Derecho; su observancia se funda en la autoridad de que están revestidas las decisiones que constituyen un precedente obligatorio.
2. Precedentes persuasivos, propios de los sistemas de civil law, suponen una interpretación de la ley por los tribunales superiores, que debe ser seguida por los jueces inferiores.

Los jueces no pueden dictar disposiciones, pero sí crear normas mediante la atribución de significados a las disposiciones constitucionales o legales. Visto desde la tradición europea, lo más singular del Tribunal Constitucional es que se erige a veces en un legislador positivo, es lo que sucede con las llamadas sentencias interpretativas, que son las establecen cómo debe interpretarse o no una determinada disposición legal.

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