Ley De Consulta Prevoa

APRECIACIONES Y ANÁLISIS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La mencionada Ley de Consulta Previa es un instrumento de aplicación necesario para países como el Perú donde habitan diversidad de culturas y pueblos, quienes antes de ser ignorados merecen una especial protección de sus derechos; en especial cuando estos entran en conflicto de intereses con los derechos de la parte civil, es en este contexto donde se debe buscar una solución no violenta. Esta ley es una muestra de la buena fe del Estado peruano para prevenir conflictos entre ambas partes, pues se reconoce que el Perú es un país multiétnico y pluricultural y esto si bien es celebrado también es cierto que hace más complejo al manejo del Estado como administrador y garante de los derechos de todos sus habitantes.

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa publicada por el diario oficial El Peruano el pasado 3 de abril es un hecho importante; aunque celebrado y cuestionado ha sido motivo de debate por especialistas en temas de derechos indígenas e incluso por representantes de los mismos pueblos. Las posiciones son diversas, de éstas por un lado se celebra su creación pues incluso es catalogado como un hecho de “justicia histórica” porque simboliza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que históricamente fueron violentados, como en los inicios del siglo pasado con la explotación del caucho. Por otro lado, ha sido visto como un avance significativo pero insuficiente porque el reglamento de la Ley presenta serias imprecisiones y vacíos que antes que solucionar problemas generan otros graves. Estos puntos de vista son un gran aporte para apreciar desde diferentes enfoques a la ley en mención, en base a ellos es que a continuación se realizará un análisis más profundo de lo que se precisa en la Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del tema en cuestión es necesario precisar algunos puntos. En primer lugar, el derecho de los pueblos indígenas que plantea esta ley es el de que sean consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. En segundo lugar, la Ley de Consulta Previa es un “derecho” que literalmente está reconocido por la mencionada ley y se aplicará en las situaciones que sean requeridas por las partes, que son el Estado y los representantes de los Pueblos Indígenas. También se precisa que la consulta es implementada de forma obligatoria y solamente por el Estado, según se señala en el artículo 2 del reglamento.

Por último, se menciona que los “titulares” del derecho a la Consulta son los pueblos indígenas, en virtud de proteger sus derechos colectivos. Y para ello es necesario definir el término pueblos indígenas que está establecido en el reglamento, para tal fin se utilizan dos criterios que son los objetivos y subjetivos, según el artículo 7. El criterio objetivo y de mayor polémica es el de la “descendencia directa” y es que es cuestionable si es posible identificar de forma científica la descendencia directa de una población con relación a alguna población ancestral. El criterio subjetivo, por su lado, es aún más complejo por tener alto grado de subjetividad y es que considera que un grupo puede ser declarado indígena por el simple hecho de que sus miembros se consideren como tales; sin embargo este parece ser el más presente porque según la resolución ministerial Nº 159-2000- PROMUDEH la identidad étnica es el “Conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o nativa” (Achulli 2012:19).

Leyes vinculantes para el Estado peruano en materia de derechos indígenas

Según se establece en la sentencia STC Exp. Nº 0022-2009-PI/TC del Tribunal Constitucional, las leyes internacionales vinculantes para el Estado peruano le obligan a adoptar las medidas establecidas en éstos a su derecho interno con la finalidad de que se reconozcan y respeten los derechos alcanzados y reconocidos en estos pactos internacionales. También es importante precisar que la Constitución peruana señala en el artículo 55 que solamente los “tratados” celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, de esta forma se estaría excluyendo a las Declaraciones, Acuerdos y otros. De acuerdo a ello, los pactos internacionales más reconocidos son los siguientes:

 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El artículo 38º de esta declaración señala expresamente: “[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”.

Esta declaración si bien no es vinculante u obligatoria de aplicación por parte del Estado tampoco significa que no tenga ningún efecto jurídico, según lo determinó el Tribunal Constitucional.

 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978.- El artículo 2º de este tratado señala: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Es preciso señalar que el instrumento legal de mayor importancia en temas de derechos de los pueblos indígenas y el cual sí es vinculante es el Convenio 169 de la OIT y es precisamente en sus artículos 6, 15, 16, 17, 22,27 y 28 del citado convenio donde se trata a fondo sobre el tema. Sin embargo, es el art 6 en los incisos 1 y2 donde se establece una definición general del derecho a la consulta (2012:19). Ambos incisos están expresamente señalados en la Ley de consulta previa y tratan básicamente en que se debe consultar a los pueblos indígenas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas que los puedan afectar; y también establecer los medios a través de los cuales los pueblos puedan participar para la adopción de decisiones. La posición del Tribunal Constitucional con respecto a la Ley de Consulta Previa es la siguiente:

Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual se encuentra regulado en el Convenio 169, permite que a través del diálogo

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