Ministerio Publico

MECÁNICA PROCESAL DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN

Andrés Carita Quispe.

Para tema: estructura del Proceso de Ejecución.

Rasgos propios de diferenciación con el proceso de cognición.-

En el cuadro vemos instituciones que no se dan en el proceso de cognición.

1. El “mandato ejecutivo” o “de ejecución” (m.e.).- La resolución que da inicio al proceso de ejecución se llama “mandato ejecutivo” o también “mandato de ejecución” lo que en el proceso de cognición viene a llamarse “auto admisorio”.

Ambas resoluciones son diferentes porque se sustentan en situaciones también diferentes, veámoslo identificando primero la situación que sustenta un “auto admisorio” (propio del proceso de cognición) y luego la que sustenta un “mandato ejecutivo” o “de ejecución” (propio del proceso de ejecución)

El propietario de un inmueble que exige que aquel tercero que se había introducido en él proceda inmediatamente a restituírselo postulará una demanda de Reivindicación. ¿Podrá ser ésta una demanda de ejecución?

Dijimos que la ejecución está relacionada exclusivamente con los derechos obligacionales. En el caso de la Reivindicación, el actor estará persiguiendo que el Juez ordene que aquel tercero poseedor no propietario restituya la posesión del inmueble a su propietario no poseedor que es el demandante.

Con esta orden, el tercero demandado soportará una obligación, obligación que justamente será la de restituir el bien. ¿Qué tipo de obligación será ésta? ¿De dar, hacer o no hacer? Será una obligación de dar.

El cumplimiento de esta obligación está siendo dispuesta por el Órgano Jurisdiccional. Esta orden la vamos a encontrar en la sentencia. Entonces ¿por qué ha sido necesario que previamente se pase por un proceso de cognición para obtener la orden en sentencia y luego recién procederse a su ejecución?

Al introducirse en el inmueble aquel poseedor no propietario demandado no ha asumido frente al propietario no poseedor demandante ninguna obligación para restituir el inmueble, antes bien, su proceder fue ilícito y no estaba pactando ninguna obligación.

Entonces, buscará previamente demostrar ante el Juez que efectivamente es el propietario del bien porque sino su pedido llegaría a ser denegado y por otro lado que su demandado lo viene poseyendo sin ser propietario.

Al momento de interponerse la demanda el derecho del demandante esta a nivel de mera expectativa porque el Juez aún no sabe qué razones ha tenido o tiene el demandado para haberse posesionado del bien y luego tampoco cuál de las dos partes estará diciendo la verdad.

Frente a una demanda como ésta corresponde entonces obtener previamente el pronunciamiento del demandado y en seguida cómo ambas partes prueban el sustento que respalda sus posiciones para así recién disponer en definitiva lo que corresponda. Se producirán las tres fases del proceso: Postulatoria, probatoria y decisoria.

Puede con fundamento decirse que el derecho reclamado por aquel propietario llegará a ser cierto recién en la sentencia. Lo que en la demanda era simplemente probable se convertirá en cierto en la sentencia.

La ejecución está sólo para derechos ciertos, certeza cuya fuente no esta exclusivamente en una sentencia sino también en la ley.

Es por esto que frente a una demanda de cognición el Juez dicta un “auto admisorio”, precisamente para preparar su decisión final respecto al derecho demandado y así se puede entender del Título I (demanda y emplazamiento) de la sección cuarta (Postulación del Proceso)

“Art. 430.- Traslado de la demanda.- Si el Juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso.”

Con la sentencia firme que además de declarar fundada la demanda dispone la restitución del bien, ese propietario podrá impulsar el proceso de ejecución porque su derecho ya es cierto y no meramente probable.

Esto nos dice que el proceso de ejecución es posible sólo en base a títulos que contengan derechos legal o judicialmente ciertos.

El pedido de ejecución va a generar esta vez un “mandato ejecutivo”, esto es, una resolución que antes de limitarse previamente a conferir traslado al demandado, dispondrá directamente que el ejecutado (demandado) cumpla la obligación contenida en el título bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Se trata de una disposición que reconoce la contundencia o certeza del derecho con el que recurre el ejecutante (demandante) y no requiere de una declaración por el Juez que lo atiende porque justamente ya está declarado; entonces sólo queda ejecutarlo.

El anterior artículo 697 CPC del Proceso Ejecutivo para la Ejecución de Obligación de Dar Suma de dinero, decía:

“Art. 697.- Mandato Ejecutivo.- El Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada” (…)

Sin que sea una sentencia firme la que contenga la declaración de derecho cierto del acreedor, para el caso de una Letra de Cambio como título valor en este caso protestada puede promover directamente un proceso de ejecución esta vez bajo la modalidad del Proceso Único de Ejecución de Obligación de Dar Suma de Dinero porque su certeza está reconocida o certificada por la ley de manera expresa como se ha explicado en el rubro de los tipos de procesos de ejecución.

Frente a esta demanda el Juez dictará un “mandato ejecutivo” disponiendo que el deudor cumpla con su obligación bajo apercibimiento de procederse a la ejecución forzada. Es decir, el Juez que lo atiende no puede entender que previamente debe declarar la certeza del derecho porque habría una duplicidad ya que esta vez ya la ley lo tiene declarado y certificado.

2. La Contradicción.- El acto procesal mediante el cual el ejecutado (demandado) se defiende de la demanda de ejecución (proceso de ejecución) es la “Contradicción” lo que en el proceso de cognición vendría a ser la “contestación a la demanda”.

“Art. 690-D.- Contradicción.- Dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas.” (…)

Para defender al ejecutado, el abogado deberá elaborar una Contradicción y no una Contestación de lo contrario el Juez emitirá un auto de improcedencia con lo que se perjudicaría el demandado al tener que disponerse en este caso automáticamente se proceda a la ejecución forzada.

“Art. 690-E.- Trámite.- (…)

Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución”.

Aunque se sabe que integralmente una demanda de cognición tiene sus partes (art. 424 CPC) la pretensión que lo contiene posee una estructura interna que está compuesta de los siguientes tres (3) elementos:

a) El petitorio,

b) Los fundamentos de hecho, y

c) Los fundamentos de derecho.

La Contestación a la demanda se pronunciará básicamente sobre el petitorio: si lo acepta o no, sobre los fundamentos de hecho: si son verdaderos o no y finalmente sobre los fundamentos de derecho: si es como dice la demanda que el derecho respalda el petitorio.

“Art. 442.- requisitos y contenido de la contestación a la demanda.-

Al contestar el demandado debe:

1. (…)

2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados” (…)

Si los hechos de la demanda finalmente resultan verdaderos conforme a las pruebas aportadas y se subsumen en una norma positiva, el Juez concederá el petitorio. Esto quiere decir que juega un papel importante la fundamentación fáctica de la demanda constituyendo la base para el surgimiento de la necesidad probatoria y así se puede entender del capítulo I (disposiciones generales) Título VIII (Medios probatorios) de la sección Tercera (Actividad Procesal) del Código Procesal Civil.

“Art. 188.- Finalidad.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”

“Art. 200.- Improbanza de la pretensión.- Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”

El fallo de la sentencia de cognición pasa por tres (3) opciones:

a) Declarar fundada la demanda.

b) Declarar infundada la demanda.

c) Declarar improcedente la demanda.

Si los hechos de la demanda quedan probados se declara fundada la demanda, si estos hechos no quedan probados, se declara infundada la demanda y si se advierte que la relación procesal con la que ha llegado a la etapa de sentencia adolece de defectos se declara Improcedente la demanda. Las dos primeras opciones constituyen una sentencia de mérito, la última una sentencia inhibitoria, es decir, deja sin resolver el fondo del asunto.

Para el caso de una demanda de ejecución manifestamos que no lleva fundamentos de hecho porque éstos sirven sólo para que resultando probados se declare fundada la demanda de consiguiente el derecho del demandante sea cierto lo cual es innecesario en la ejecución porque la certeza del derecho ya está declarada por el Juez o certificada por la Ley.

La demanda de cognición persigue una sentencia declarativa mientras que una demanda de ejecución persigue una Resolución final que disponga la aplicación de medidas de fuerza para la ejecución del derecho declarado.

Hasta antes de la modificatoria traída por el D. Leg. 1069 el Código Procesal Civil para el proceso ejecutivo en su fase formal como decisión final antes de entrar en su fase material disponía se dicte sentencia y la práctica judicial hacía se aplique cualquiera de las tres opciones de la sentencia de cognición, esto es, declaraban fundada, infundada o improcedente la demanda de ejecución lo cual hemos considerado una distorsión porque entraba en duplicidad para la declaración de un derecho.

Las opciones indicadas estaban para ser aplicadas con respecto a la contradicción y no a la demanda.

Refiriéndose al Proceso Ejecutivo para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, el Código Procesal Civil decía:

“Art. 701.- Trámite.- (…)

Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución”

“Art. 702.- Sentencia.- El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir.”

Por mérito del D. Leg. 1069 actualmente ninguno de los procesos únicos de ejecución termina en su fase formal con sentencia: terminan con auto en resolución final.

La demanda de ejecución no lleva pruebas precisamente porque no tiene hechos por tanto la contradicción no contempla dentro de sus partes un pronunciamiento sobre aquellos.

Ahora bien, la contradicción sí lleva fundamentos de hecho, (no es lo mismo que pronunciamiento sobre los hechos de la demanda) sus propios hechos, hechos que sustentan un pedido específico con relación a la ejecución en curso, esto es, fundamentos de hecho de la contradicción.

Por ejemplo, si notificado el ejecutado con el mandato ejecutivo para que pague el importe de la letra de cambio protestada presentada por el ejecutante, y afirma haberlo pagado, deberá formular una contradicción a fin de que declarándose fundada se tenga por extinguida dicha obligación, de esta manera se ponga fin a la ejecución.

“Art. 690-D. Contradicción.- (…)

La contradicción sólo podrá fundarse según la naturaleza del título en:

(…)

3. La extinción de la obligación exigida.” (…)

El pago invocado es la alegación de un hecho concreto acaecido en la realidad con posterioridad a la declaración de certeza consiguiente disposición de cumplimiento de la obligación en sentencia judicial o a la exigibilidad de la obligación reconocida o certificada por la Ley. Este hecho alegado debe ser probado lo cual implica la necesidad de acompañar al escrito de contradicción el ofrecimiento de las pruebas que lo acrediten. Si se acredita este hecho, la contradicción es declarada fundada caso contrario infundada. Todo esto en resolución final que hoy no es sentencia sino auto.

La contestación a la demanda no incorpora ningún pedido por eso es que la sentencia del proceso de cognición simplemente toma en cuenta su pronunciamiento con relación a la demanda que sí postula un pedido de modo que será la demanda la que será declarada fundada, infundada o improcedente y no la contestación así sea como complemento a lo decidido frente a la demanda. Ej. Fundada la demanda consiguientemente infundada la contestación.

La contradicción así entendida, postula dentro del proceso de ejecución una especial cognición que obliga a conferirse traslado al ejecutante para que la conteste o la absuelva (términos similares).

Es en su contestación que el ejecutante se pronuncia sobre los hechos que sustentan la contradicción debiendo igualmente ofrecer sus pruebas. Esta actividad probatoria es restringida desde que la ley restringe el uso de determinados medios probatorios, de lo que dependerá la convocatoria posterior a una Audiencia. Así, para el Proceso Único de Ejecución propiamente dicho (antes Proceso Ejecutivo) sólo se permite el uso de la prueba documental, pericial y de declaración de parte.

¿Qué ocurre si el ejecutado no formula contradicción? Ocurre simplemente que no se introduce aquella especial cognición dentro del proceso de ejecución quedando claro que no habrá contestación ni audiencia en su caso. Se dispone en resolución final directamente se lleve adelante la ejecución. Esto es un proceso puro de ejecución. No hay, como pareciera sugerir, rebeldía.

3. La resolución final.- La resolución por la cual el Juez deberá pronunciarse si manda llevar adelante la ejecución o pone fin al proceso de ejecución es una resolución que marca un hito en el desenvolvimiento de la ejecución. Lo divide en dos: actos anteriores y actos posteriores.

Los actos anteriores corresponden a la demanda, la contradicción, la contestación a la contradicción, la audiencia e incluye a la propia resolución y los actos posteriores que corresponden al remate, la adjudicación y el pago (la ejecución forzada).

Por sus características denominaremos a la primera fase formal y a la segunda fase material. La primera termina con la resolución en comentario, la segunda que depende de la primera termina con el pago, para el caso de las obligaciones dinerarias, o según sea el caso que se presente para estas u otras clases de obligaciones.

Excluyendo al proceso ejecutivo y para referirse a la resolución final con la que se resuelve si se manda llevar adelante la ejecución o se dispone su conclusión, regulando la actividad impugnatoria, el CPC decía:

“Art. 691.- Sentencia y apelación.- (…)

En todos los casos en que en este Título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376º. Este último trámite también se aplica a la apelación de la resolución final” (…) (resaltado nuestro)

Por otro lado, para referirse al modo cómo concluye la segunda fase, el CPC, dice:

“Art. 727.- Conclusión de la ejecución forzada.- La ejecución forzada concluye cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.”

Es formal la fase primera por cuanto concluye con una resolución y es material la segunda porque concluye con un acto (pago). La primera fase pretende garantizar el derecho de defensa del ejecutado sobre la base de un mandato ejecutivo respecto del cual podrá postularse una contradicción con el sustento de hechos específicos y pruebas que obliga a que se emita una decisión antes de pasarse a los actos materiales. Se aboca al tema del título o de la obligación. Es material la segunda fase por cuanto a partir de aquella resolución que dispone se lleve adelante la ejecución o se proceda al cumplimiento forzado los trámites son de acondicionamiento y atención efectiva de la exigencia del ejecutante. Se aboca a la aplicación de las medidas efectivas tendientes a la consecución del bien o hecho objeto de la obligación.

Acondicionamiento porque antes del remate deberá buscarse el precio con el que deba ser rematado (tasación) el bien, garantizarse la información o publicidad para hacer que se presenten postores, etc.

El artículo 379 del CPC que norma el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia exonera aparentemente de la primera fase a los títulos de naturaleza judicial porque dispone la aplicación inmediata y directa de la ejecución forzada:

“Art. 379.- Cumplimiento de la sentencia de segunda instancia.- consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato, y devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el capítulo V, título V de la Sección Quinta de este Código”

No obstante, toda ejecución forzada requiere de una resolución judicial firme que ordene llevar adelante la ejecución, resolución que sólo es posible en la primera fase, y así se extrae del artículo 728 del CPC.

“Art. 728.- Tasación.- Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el Juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados” (…)

Es en la resolución final de la primera fase que la ejecución experimentaba un extendido retrazo, sobre todo tratándose de procesos ejecutivos y de ejecución de garantías, así, la llamada sentencia para el primero y la resolución final para el segundo podían ser impugnados indistintamente por cualquiera de las partes con un recurso de apelación el mismo que se concedía con efecto suspensivo (artículos 691 y 722 respectivamente del CPC), luego la resolución revisora de vista podía ser impugnada todavía con recurso de casación ante la Sala Civil Suprema y de allí esperar a que sea retornado el expediente para continuar con la ejecución forzada (segunda fase) siempre y cuando todavía así lo hubiera establecido la decisión firme, lo que no ocurría con la Ejecución de Resoluciones Judiciales porque sólo la resolución que declaraba fundada la contradicción era apelada con efecto suspensivo en lo demás sin efecto suspensivo.

El nuevo artículo 691 del CPC con el texto introducido por el D. Leg. 1069 ha establecido que “El auto que resuelve la contradicción poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo” con lo cual los autos que desestiman la contradicción en todos los procesos de ejecución son apelables sólo sin efecto suspensivo, pero si la decisión revisora del superior revocándolo decide poner fin al proceso, esto es, amparar la contradicción, podrá ser objeto de casación (Art. 385 inc. 2 CPC)

Mecánica

Mandato ejecutivo.-

Conforme al cuadro introducido, presentada la demanda de ejecución el Juez examina los requisitos formales del título ejecutivo presentado. Si concurren todos aquellos, dicta un mandato ejecutivo, caso contrario, un auto denegatorio de ejecución, y así se extrae del nuevo artículo 690-F cuyos antecedentes los encontramos en los textos anteriores de los artículos 697 y 699 (en la ejecución dineraria) todos del CPC.

“Art. 690-F.- Denegación de la ejecución.- Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.”

Naturalmente que para el efecto, también examinará los requisitos y anexos de los artículos 424 y 425 del CPC y los especiales de ley para la demanda a tenor de lo dispuesto en el nuevo artículo 690-A del CPC.

Contradicción.-

Con este mandato ejecutivo se notifica al ejecutado (demandado) quien para el PÚE propiamente dicho llamado también PÚE con TE de naturaleza extrajudicial (antes Proceso Ejecutivo) tiene 5 días para formular contradicción y para los demás PÚEs (PÚE con TE de naturaleza judicial llamado también ejecución de resoluciones judiciales y PÚE con garantía constituida llamado también ejecución de garantías) 3 días, todos hábiles sin contar sábados, domingos ni feriados. (Artículos 690-D para los PÚE con TE de naturaleza extrajudicial y los de naturaleza judicial, y 722 concordante con el 721 del CPC, para los PÚE con garantía constituida, artículos estos últimos que no han sufrido modificación)

Excepciones o defensas previas.-

En el PÚE con TE de naturaleza extrajudicial, junto con la Contradicción el ejecutado podrá además proponer excepciones procesales o defensas previas. Cualquiera de las excepciones del artículo 446 del CPC que para el caso sea pertinente, lo que quiere decir que este proceso tiene saneamiento procesal.

¿Qué ocurre si el ejecutado sólo propone excepciones procesales o defensas previas sin formular contradicción? ¿Deberá ser tramitado? Estimamos que no, primero porque literalmente el artículo 690-D dice “… el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas” y no dice “… y/o proponer excepciones…” luego porque es la contradicción la que abre una cognición al interior del proceso de ejecución y mientras no se haya hecho no está habilitado su tramitación ya que el proceso no dejaría de ser puro, es decir, al no haberse formulado contradicción el Juez tendría el deber de emitir sin más trámite un auto ordenando llevar adelante la ejecución (artículo 690 CPC in fine).

No se permiten excepciones o defensas previas en los PÚE con TE de naturaleza judicial y PÚE con Garantía Constituida.

“Art. 690-D.- Contradicción.- (…)

Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, sólo podrá formularse contradicción, dentro de tercer día, si se alega …” (…)

Para la Ejecución de Garantías:

“Art. 722.- Contradicción.-

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales”

En ninguno de los dos casos se incorpora la posibilidad de promover excepciones o defensas previas.

Absolución o contestación de la Contradicción.-

De la contradicción se confiere traslado al ejecutante (demandante) a fin de que en el plazo de tres (3) días hábiles en cualquiera de los tres tipos de procesos de ejecución pueda contestarla ofreciendo sus pruebas (artículo 690-E que ha unificado el mismo plazo que estipulaba el artículo 722 para la Ejecución de Garantías, 718 para la ejecución de resoluciones judiciales y 701 para el Proceso Ejecutivo).

Con su contestación o sin ella, el Juez emite un auto como resolución final resolviendo las excepciones o defensas previas si se hubieran formulado (válido para el anteriormente llamado Proceso Ejecutivo) y la contradicción. Para el caso del PÚE con TE de naturaleza extrajudicial (antes Proceso Ejecutivo), y el PÚE con Garantía Constituida.

La Audiencia.-

El Juez, antes de dictar el referido auto puede convocar previamente a una audiencia siempre y cuando lo estime necesario o la actuación de los medios probatorios lo requiera. Esta Audiencia se realiza con sujeción a la mecánica de la Audiencia Única que es propia del proceso sumarísimo (artículo 690-E del CPC)

La audiencia indicada no es posible en el PÚE con TE de naturaleza judicial por una sencilla razón, al no permitirse en la contradicción y su contestación medios probatorios que requieran de actuación ya no es necesario lo que quiere decir que la necesidad de una Audiencia en el PÚE con TE de naturaleza extrajudicial (antes Proceso Ejecutivo) y en el PÚE con Garantía Constituida, está relacionada con la naturaleza de las pruebas admisibles en la contradicción y su contestación.

Para el PÚE con TE de naturaleza extrajudicial: (Disposiciones generales)

“Art. 690-D Contradicción.- (…)

En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes, de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Sólo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia” (…)

Para el PÚE con TE de naturaleza judicial:

“Art. 690-D Contradicción.- (…)

Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, sólo podrá formularse contradicción, dentro de tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental” (…)

Para el PÚE con Garantía Constituida:

“Art. 722.- Contradicción.-

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales”

A diferencia del texto original que limitaba expresamente el uso de las pruebas a la de documentos, el nuevo texto del artículo 722 trascrito permite hacer uso en la contradicción y su contestación de las pruebas de declaración de parte, documentos y pericia al remitirse a las disposiciones generales.

Texto original del Art. 722 CPC.

“Art. 722.- Contradicción.- (…)

Para la contradicción sólo es admisible la prueba de documentos.” (…)

La Resolución Final.-

Cuando el legislador expresa mediante el artículo 690-E CPC “Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta” o cuando dice “Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” se está refiriendo a la resolución final materia de análisis.

Lo llamamos resolución final por cuanto resuelve al término de la primera fase si ordena llevar adelante la ejecución o la da por concluida. Si ampara la contradicción dará por concluida la ejecución y si la desestima dispondrá se proceda a la ejecución forzada que justamente es la segunda fase del proceso de ejecución.

Esta resolución valorará las pruebas tanto de la contradicción como de su contestación con sujeción al supuesto legal invocado en aquella. Si la encuentra probada, resolverá declarando fundada la contradicción consiguientemente disponiendo que una vez firme se archive el proceso y si la encuentra improbada, la declarará infundada disponiendo se lleve adelante la ejecución.

A partir del texto original ahora modificado del artículo 691 del CPC y del derogado del artículo 701 para los procesos ejecutivos se podía ver como práctica muy común en los medios judiciales la costumbre de dictar sentencia como resolución final pronunciándose sobre la demanda ejecutiva para declararla fundada, o infundada pese a que la única fórmula disponible era la de disponerse la ejecución forzada o no.

De los artículos 121 y 200 del CPC se entiende que declarar fundada o infundada una demanda es resolver la declaración del derecho o no del demandante en base a la probanza de los hechos sustentatorios de su pretensión. La demanda ejecutiva que va anexada de un título con obligación ambos calificados parte de un derecho legalmente cierto y no necesita de una declaración en tal sentido por un Juez porque además se incurriría en una duplicidad de declaraciones.

Lo que sí puede someterse a ambas opciones de declaración es la contradicción la misma que introduce al interior de la ejecución una sumaria cognición con necesidad de prueba.

La apelación.-

Esta resolución final puede ser impugnada por la parte desfavorecida dentro de un plazo de tres (3) días. El tratamiento que se le debe dar es el contemplado en el artículo 691 del CPC modificado por el D. Leg. 1069.

“Artículo 691.- Auto y apelación.

El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción es de tres días contados, desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo.” (…)

La primera observación que debemos hacer es que esta apelación estaría sólo para cuando la resolución final venga a resolver una contradicción en caso contrario no. Hemos visto que la disposición para que se proceda a la ejecución forzada podía provenir de una desestimación de la contradicción o de la no formulación de una contradicción. La apelación que comentamos sería sólo para el primero.

Estimamos que ello es así, porque se llega a deducir así de lo expresado por el artículo 372 del CPC cuando establece que las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no proceda apelación con efecto suspensivo, es decir, que debe haber norma expresa que permita que un auto sea apelado .

La estipulación del artículo 365 para la procedencia de la apelación contra cualquier auto excepto contra aquel que se hubiera expedido en la tramitación de una articulación o que el mismo Código lo hubiese excluido deberá ser concordada con el sentido restrictivo de artículo 372 ya descrito.

En cuanto al efecto con que debe ser concedida, será con efecto suspensivo sólo cuando la resolución final hubiese decidido poner fin al proceso, esto es, que se haya decidido declarar fundada la contradicción y en su virtud dispuesto, una vez firme, la conclusión y consiguiente archivamiento del proceso. En todos los otros casos, la apelación será concedida sin efecto suspensivo.

Se norma también en el sentido de que la apelación sin efecto suspensivo debería ser concedida con la calidad de diferida, esto es, que deba reservarse su trámite hasta que se produzca una apelación posterior de la decisión final u otra como lo determina el artículo 369 del CPC para que sea resuelta por el superior conjuntamente que ésta. En el caso de la desestimación de la Contradicción no encontramos forma de reservarse la apelación por cuanto ya no es posible esperar una resolución de similar trascendencia para que sea también apelada y deba resolverse con ella. La resolución que resuelve la Contradicción en cualquier sentido es final por lo tanto no es posible disponer la reserva de su trámite aplicándose la calidad de diferida.

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