REGULACION JURIDICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

3.1 La persona moral.

Las personas morales o jurídicas, se definen como la unión de personas físicas o de seres humanos, a las que el derecho otorga personalidad para que puedan actuar de buena fe, frente a terceros y de manera lícita en la consecución de un fin común determinado.

Estas personas tienen una serie de atributos, que son: la Capacidad, que es la posibilidad que tiene la persona de transformar el mundo jurídico; esta puede ser de goce, es decir, de ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de ejercicio, que es la facultad para ejercer los derechos y obligaciones por sí misma o a través de su representante.

Otro atributo es el nombre, entendiéndose como la designación por la que se identifica a la persona en la colectividad. En las personas morales este puede ser una denominación o una razón social, en cuyo caso, la denominación equivale a un nombre ficticio y la razón social al nombre de alguno de los socios. Asimismo, cuentan con un domicilio, que es el lugar en donde la persona cumple con sus obligaciones, esto es, donde se establece su administración.

También se tiene el patrimonio, que comprende el conjunto de bienes, derechos y obligaciones y que pueden cuantificarse en dinero; este es el medio para que la persona moral desarrolle su objeto social. Por último está la nacionalidad, entendida como la relación jurídica que guarda la persona con el Estado al cual pertenece; respecto a la persona moral, debe constituirse y regirse conforme a las leyes mexicanas.

3.2 Asociación y sociedad civil.

Existen empresas privadas reguladas por la legislación civil que adoptan las formas de asociación o sociedad civil.

Al respecto el Código Civil para el Distrito Federal, señala que el contrato de asociación es el que tiene lugar cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico.

Una asociación persigue un fin altruista de ayuda a la colectividad y se sostienen de donaciones.

Respecto de las sociedades, el CCDF menciona que por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial.

3.3 El comerciante y la actividad mercantil.

Un comerciante es aquella persona con capacidad legal que hace del comercio su actividad ordinaria o habitual en busca de un lucro o una especulación mercantil.

El Código de Comercio considera comerciantes a las siguientes personas: quienes tienen capacidad legal para ejercer el comercio y hacen de él su ocupación ordinaria; las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y las sociedades extranjeras o las sucursales de éstas que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

Asimismo, la LGSM reconoce los siguientes tipos de sociedades: en Nombre colectivo, en comandita simple, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada, la cooperativa y anónima; y las sociedades anónimas.

Por lo que se refiere a los actos mercantiles o de comercio, se establece que para que un acto tenga tal carácter, se debe identificar las circunstancias en que se realice, y de ellas dependerá que sea regido por el derecho mercantil.

Estas circunstancias son: el sujeto que lo realice, que en este caso debe ser un comerciante; la voluntad que persigue la realización de un fin concreto, y el objeto; que debe ser la obtención de n lucro o ganancia.

El Código de Comercio en su artículo 75 enumera específicamente los actos de comercio.

Asimismo, dicho Código menciona las obligaciones que todo comerciante tiene, por el hecho de serlo, y son: la publicación, a través de la prensa, de su calidad mercantil con sus circunstancias esenciales, así como sus modificaciones que adopte; la inscripción en el Registro Público de Comercio; mantener un sistema de contabilidad conforme al artículo 33; y a conservar la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, durante un plazo mínimo de diez años.

Es importante mencionar, que la ley establece que ciertas personas tienen incapacidad de ejercer el comercio, estas son: aquellas que tienen incapacidad natural y legal, correspondiente a los menores de edad y los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio.

También tienen prohibición para ejercer el comercio, los quebrados no rehabilitados, los corredores, y aquellos que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad.

3.4 Sociedades mercantiles.

La unión entre comerciantes, a través de sociedades, da lugar a las personas morales, y al respecto el artículo 1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles, señala los tipos de sociedades, los cuales ya se mencionaron.

Para el surgimiento de una sociedad se inicia con el acuerdo de voluntades entre los socios, y debe reunir todos los requisitos que el artículo 6o. de la LGSM. Existen requisitos específicos para cada sociedad, tales como el monto mínimo del capital social, número mínimo de socios, etc.

Ahora se hará una breve descripción de cada tipo de sociedad:

Inicialmente se tiene a la Sociedad en nombre colectivo, que se señala en el artículo 25 de la LGSM, estableciendo que es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.

Mientras que la Sociedad en comandita simple, es la que existe bajo una razón social, y se compone de uno o varios socios comanditados que responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. Por otra parte, está la Sociedad en comandita por acciones, la cual se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones.

También se tiene la Sociedad de responsabilidad limitada, que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar representadas por títulos negociables a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la LCM.

La Sociedad anónima, es aquella que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.

Según el artículo 89 de la LGSM los requisitos para su constitución son: dos socios como mínimo y que cada uno suscriba por lo menos una acción; un capital social mínimo de 50 000 pesos, y debe estar íntegramente suscrito, es decir, inscrito todo. Exhibir en efectivo cuando menos el 20 por ciento del valor de cada acción pagadera en dinero; y presentar íntegramente el valor de cada acción cuando se pague en bienes distintos al dinero.

El capital social con el que debe contar la sociedad anónima está integrado por acciones que son títulos de crédito; los cuales acreditarán y transmitirán el carácter de socios a los individuos; estos deben ser de carácter nominativo, se inscribirán en el libro de la sociedad que las emite y se podrán transmitir por medio del endoso.

Asimismo, se tiene la Sociedad de capital variable, precisando que cualquier sociedad puede adoptar esta modalidad de capital variable. Ésta se rige conforme a las reglas de cada sociedad pero debe agregarse a la denominación o razón social la leyenda Sociedad de Capital Variable o las abreviaturas C.V.

La sociedad de capital variable cuenta con dos capitales; el primero es el fijo establecido por la ley y el segundo es variable, y para modificarlo debe realizarse una asamblea extraordinaria, protocolizarla ante notario e inscribir la modificación en el Registro Público de Comercio para que surta efectos contra terceros.

Por ultimo están la Sociedad cooperativa, que se forman a iniciativa de los trabajadores de una empresa, son semipúblicas, pues el Estado tiene interés en ellas y está regulada por la Ley General de Sociedades Cooperativas.

Esta sociedad como ya se dijo, está integrada por la clase trabajadora, que busca obtener y repartir directamente entre los socios, beneficios extracapitalistas, por lo que no persigue la especulación o el lucro, ya que los beneficios y ganancias que de la sociedad son para satisfacer las necesidades económicas de los trabajadores; el capital con el que funciona es variable; su duración es indefinida; se crea bajo una denominación y requiere cinco socios como mínimo.

3.5 Fusión, transformación y escisión de las sociedades.

En la vida de las sociedades pueden presentarse ciertos cambios en su estructura o funcionamiento, pudiendo fusionarse con otra sociedad, transformarse, o escindirse.

La fusión se da cuando dos o más sociedades se unen para funcionar como una sola; teniendo así una sociedad fusionada y otra fusionante. Mientras que la transformación surge cuando alguna de las sociedades mercantiles reconocidas por la ley puede adoptar cualquier otro tipo legal. Tanto la fusión como la transformación deben llevarse a cabo en una asamblea extraordinaria y publicar su último balance.

Por su parte, la escisión se da cuando una sociedad llamada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital a otra u otras sociedades de nueva creación. La escisión debe realizarse en asamblea extraordinaria, elaborándose un proyecto de estatutos y la escisión debe publicarse e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

3.6 Disolución y liquidación de las sociedades.

El artículo 229 de la LGSM establece los casos por los cuales se disuelve una sociedad, estos son: por expiración del término fijado en el contrato social, por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de las sociedades o por quedar éste consumado; por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con la ley; porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona, y por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.

La disolución debe inscribirse en el Registro Público de Comercio para que surta efectos contra terceros. Es preciso mencionar que una sociedad primero se disuelve y posteriormente se liquida, y esto último implica la sustitución de la figura del administrador con la del liquidador.

El liquidador tiene las siguientes facultades: debe terminar con las operaciones pendientes de la sociedad, cobrar, vender bienes que deba enajenar, practicar el balance general, obtener la cancelación del contrato social en el Registro Público de Comercio. También es necesario que guarde la documentación por un plazo de 10 años.

3.7 El concurso mercantil.

Cuando un comerciante se ve impedido para continuar con la actividad empresarial y no pueda enfrentar sus obligaciones mercantiles; se deberá sujetar al concurso mercantil, que es un procedimiento que se lleva a cabo para salvar a la empresa y rescatar al comerciante de la quiebra; el cual se regula por la Ley de Concursos Mercantiles.

La Ley de Concursos Mercantiles tiene por objeto conservar vivas las empresas, y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios.

El concurso mercantil se compone de dos etapas: la primera es la Conciliación, que tiene la finalidad de lograr la conservación de la empresa de Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos. La segunda es la etapa de Quiebra, cuya finalidad es la venta de la empresa del Comerciante de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los Acreedores Reconocidos.

3.9 Sujetos que intervienen en el concurso mercantil.

Los sujetos que intervienen en el concurso mercantil son: el Comerciante, que puede ser una persona física o mora, en cuanto acepte, de manera voluntaria y por escrito, la Ley de Concursos Mercantiles y cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan de 400 mil udis al momento de la solicitud o demanda. Los udis, son unidades de Inversión, instrumentos financieros que fijan su valor de acuerdo con los incrementos que acontecen en la economía.

También interviene el Juez de Distrito, que es la autoridad que se encarga de llevar el procedimiento de concurso mercantil. Asimismo, como otro sujeto esta el Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles, cuya función es auxiliar al Juez; autorizar la inscripción de registros para que los órganos que intervienen en el procedimiento concursal cumplan con sus requisitos y se encuentren debidamente capacitados; e informar cada seis meses, su desempeño de funciones al Congreso de la Unión.

El visitador es la persona que vigilará al Comerciante, sus libros de contabilidad, estados financieros, etc., e informará al Juez la situación en que se encuentra para que este último dicte las medidas necesarias. Por otra parte está el conciliador, que buscará que el deudor y acreedor lleguen a un convenio que evite la quiebra.

El síndico es aquel que se encargará de la enajenación de la empresa y de todos los trámites necesarios para terminar con el proceso de quiebra. Los Interventores, por otra parte velarán por los intereses de los acreedores y vigilarán al conciliador y al síndico.

De igual manera, se tiene a los Acreedores reconocidos, que son aquellos a los que el Juez califica el grado y prelación de su crédito. Para esto deben llevar a cabo, ante el Juez de Distrito, un juicio de reconocimiento de créditos.

3.10 Demanda de concurso mercantil.

El concurso mercantil inicia con una demanda, ya sea que el propio comerciante solicite sujetarse a concurso mercantil, o puede ser demandado por alguno de los acreedores, Ministerio Público, o el Fisco Federal, este último en su calidad de acreedor. Y como ya se dijo el Juez de Distrito con jurisdicción del lugar donde el Comerciante tenga su domicilio, es el competente para conocer del concurso mercantil.

La demanda de concurso mercantil deberá ser firmada por quien la promueva y contener los requisitos que establece el artículo 22 de la LCM.

3.11 Procedimiento para la declaración de concurso mercantil.

Una vez que se presenta demanda y si el Juez no encuentra un motivo de improcedencia o defecto en el escrito, o si fueren subsanadas las deficiencias, admitirá aquélla y mandará citar al Comerciante quien deberá ofrecer, en el escrito de contestación, las pruebas que la Ley le autoriza.

El juez podrá a solicitud de Comerciante, o de oficio, dictar las providencias precautorias que considere necesarias con el fin de evitar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa, para lograr salvaguardar el interés público.

Al día siguiente de que el Juez reciba la contestación dará vista de ella al demandante para que dentro de un término de tres días manifieste lo que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofrecimiento de pruebas. Una vez que transcurran los nueve días para contestar la demanda sin que el Comerciante lo haya hecho, el Juez deberá certificar esta situación declarando precluido el derecho del Comerciante para contestar y se continuará con el procedimiento. La falta de contestación en tiempo hará presumir, salvo prueba en contrario, como ciertos los hechos contenidos en la demanda que sean determinantes para la declaración del concurso mercantil. El Juez deberá dictar sentencia declarando el concurso mercantil dentro de los cinco días siguientes.

Al día siguiente de que el Juez admita la demanda, deberá remitir copia de la misma al Instituto, ordenándole que designe un visitador dentro de los cinco días siguientes a que reciba dicha comunicación. De igual forma deberá hacerlo del conocimiento de las autoridades fiscales competentes para los efectos que resulten procedentes, girándose de inmediato los oficios respectivos.

El visitador y sus auxiliares tendrán acceso a los libros de contabilidad, registros y estados financieros del Comerciante, así como cualquier otro documento o medio electrónico de almacenamiento de datos en los que conste la situación financiera y contable de la empresa Comerciante y que estén relacionados con el objeto de la visita.

3.12 Sentencia de concurso mercantil y efectos.

El Juez después de razonar las pruebas aportadas por las partes incluyendo el dictamen del visitador, dictara sentencia, la cual deberá satisfacer los requisitos previstos en el artículo 43 de la LCM.

Los efectos de la sentencia de concurso mercantil se encuentran regulados en el Título Tercero de la LCM y son:

La suspensión de los procedimientos de ejecución; la separación de bienes que se encuentren en posesión del Comerciante, cuya propiedad no se le transfirió por un título legal definitivo. La Administración de la empresa del Comerciante, aquí podrá seguir siendo administrada por el Comerciante.

La Actuación en otros juicios, que según el artículo 84 de la LCM dice que las acciones promovidas y juicios seguidos por el Comerciante y contra el Comerciante no se acumularán.

En relación con las obligaciones del Comerciante, los artículos 86 y 91 de la LCM, el primero de ellos, hace mención de que seguirán aplicándose las disposiciones sobre obligaciones y contratos, así como las estipulaciones de las partes y el segundo, establece que el concurso mercantil no afectará la validez de los contratos sobre bienes personales de índole no patrimonial o relativos a derechos cuya administración y disposición conserve el Comerciante.

De los actos en fraude de acreedores, en relación a esto el artículo 112 de la LCM menciona que serán ineficaces frente a la Masa todos los actos en fraude de acreedores, entendiéndose estos como aquellos que el Comerciante haya hecho antes de la declaración de concurso mercantil, defraudando a sabiendas a los acreedores si el tercero que intervino en el acto tenía conocimiento de este fraude.

3.13 Etapas de conciliación.

La conciliación, es aquella que tiene por objeto buscar la conservación de la empresa a través de convenios que pueden ser: de quita, cuando no cubre totalmente lo debido; o de espera, que es el que otorga un tiempo determinado para cubrir el pago. Estos son celebrados por el conciliador y los acreedores reconocidos.

Esta etapa tendrá una duración de 185 días naturales contados a partir del día que se haga la última publicación en el DOF de la sentencia de concurso mercantil. Es importante mencionar que durante la conciliación el deudor podrá continuar administrando la empresa, pero también el Juez podrá dictar las medidas preventivas y removerlo por mala administración, porque así lo disponga la Ley, o cuando se proceda a la etapa de quiebra, en cuyo caso se designará al síndico.

3.14 Quiebra.

La Quiebra puede ser solicitada por el Comerciante, conciliador, o se puede dar cuando transcurra el tiempo para la conciliación o sus prórrogas. En el momento que se declara la quiebra el Juez solicitará al Instituto que en un plazo de cinco días ratifique al conciliador como síndico, quien deberá inscribir la sentencia y publicar un extracto de la misma.

Algunos efectos de la sentencia de quiebra son: la administración de la empresa se llevará a cabo por el síndico y ya no por el Comerciante; la venta de mercancías o servicios se llevarán a cabo conforme a la marcha regular de sus negocios; y el síndico será responsable de las pérdidas o menoscabos que la empresa sufra por culpa o negligencia.

Después de esto, se puede dar la enajenación del activo, a través de subasta pública; asimismo el síndico podrá considerar la conveniencia de mantener la empresa en operación simple, de tal manera que permita maximizar el producto de la enajenación.

Enseguida se da la graduación de créditos, donde se clasificarán los grados para pagar a los acreedores según la naturaleza de sus créditos. Al respecto el artículo 217 clasifica los grados de los acreedores de acuerdo con la naturaleza de los créditos en: Acreedores singularmente privilegiados; Acreedores con garantía real; Acreedores con privilegio especial, y Acreedores comunes.

De acuerdo con las enajenaciones realizadas el Juez presentará un reporte con la lista de acreedores a los que se les pagará, así como la cuota concursal que les corresponda. Los acreedores que no hubiesen obtenido pago íntegro conservarán individualmente sus derechos de acciones por el saldo contra el Comerciante.

Por lo que se refiere a la terminación del concurso mercantil, el artículo 262 de la LCM señala que el Juez declarará concluido el concurso mercantil en los siguientes casos: cuando se apruebe un convenio en términos del Título Quinto de esta Ley; si se hubiere efectuado el pago íntegro a los Acreedores Reconocidos; si se hubiere efectuado pago a los Acreedores Reconocidos mediante cuota concursal de las obligaciones del Comerciante, y no quedaran más bienes por realizarse; si se demuestra que la Masa es insuficiente, aun para cubrir los créditos a que se refiere el artículo 224 de esta Ley, o en cualquier momento en que lo soliciten el Comerciante y la totalidad de los Acreedores Reconocidos.

La sentencia de concurso mercantil debe ser notificada por medio del Boletín Judicial o por los estrados del juzgado; la cual es apelable por el Comerciante, cualquier acreedor reconocido, el Ministerio Público, el visitador, el conciliador o el síndico.

3.15 Cooperación en los procedimientos internacionales.

La Ley de Concursos Mercantiles incluye en su Título Duodécimo, las relaciones y procedimientos conforme a las cuales se llevarán a cabo los concursos mercantiles y la representación que se podrá dar en otros países.

3.16 El contrato de asociación en participación.

El contrato de asociación es aquel por el cual una persona llamada asociante, concede a otra u otras, llamado asociados, que le aporten bienes o servicios, una participación en las utilidades y pérdidas de un negocio mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

La asociación en participación no tiene personalidad jurídica, ni razón social, ni denominación, no es sociedad mercantil, por lo que se trata de un contrato mercantil que se hace constar por escrito y no se inscribirá en el Registro Público de la Propiedad ni en el de Comercio.

3.17 El contrato de joint venture

El contrato joint venture es aquel que se forma como resultado de un acuerdo entre dos o más sociedades o empresarios individuales, y cuya finalidad es realizar una operación de negocio distinta, y generalmente complementaria, de la que desarrollan sus socios y cuya gestión está bajo el control o poder común.

En este contrato se comparte el riesgo y puede ser que una sociedad aporte tecnología y otra capital; es útil en virtud de que las partes no necesitan constituir una sociedad, sino que por medio de este contrato comparten los riesgos sobre determinados negocios, y ambos obtienen grandes beneficios.

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