Recurso de queja

CASO                : 2006014502-2014-684-0

FISCAL                : Rosa Galarza

SUMILLA        : RECURSO DE QUEJA CONTRA DISPOSICIÓN QUE DETERMINA EL ARCHIVO DE LA DENUNCIA

SEÑOR FISCAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATVA – TERCER DESPACHO

…………………………………………..,  abogado defensor del denunciante ……………………………………………….., en los seguidos contra Luz María Gómez Silva, por el presunto delito de Estelionato; con domicilio procesal en el Jr. Dámaso Beraún   Nº 389-1er piso Huánuco, a Ud. respetuosamente digo:

1. PRETENSIÓN:

Que, al amparo del artículo 12º de la  Ley Orgánica del Ministerio Público, y conforme lo precisa el ordinal 5to del artículo 335 del NCPP, recurro a su honorable despacho dentro del plazo de ley, a fin de interponer recurso de queja contra la disposición fiscal Nº 03-2014-MP, mediante la cual, se ha resuelto NO HABER MERITO PARA CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR NI FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, contra María Gómez Silvia, por el presunto delito de Estelionato, en agravio de mi defendido …………………………………………………, con la finalidad de que se eleve la carpeta fiscal al al Fiscal Superior, quien deberá pronunciarse dentro del quinto día, declarando fundado el presente recurso y ordene formalizar y continuar con la investigación preparatoria, a mérito de los fundamentos de hecho y derecho que pasamos a sustentar:

1. DEL FUNDAMENTO FISCAL

1. El sustento que ha servido de base para declarar no haber mérito para continuar con la investigación preliminar ni formalizar investigación preparatoria, contra María Gómez Silvia, por el presunto delito de Estelionato, en agravio de mi defendido ………………………………………….., esencialmente fue que sobre la base de la denuncia promovida por mi defendido, en anterior oportunidad sobre la base de los mismo hechos, el mismo objeto y contra la misma imputada se archivó una denuncia anterior por atipicidad del hecho -pero interpuesto por Oscar Neder Acosta Valdizán-, de modo que postularse una nueva denuncia sobre los mismo atenta contra el principio del ne bis in ídem.

1. ANTECEDENTES Y CUESTIONAMIENTOS

Previo a rebatir los fundamentos de la disposición fiscal cuestionada, se ha considerado necesario efectuar las siguientes precisiones:

1. Con fecha 07 de agosto del 2014, el ciudadano Oscar Neder Acosta Valdizán, interpuso denuncia contra Luz María Gómez Silvia, por el delito de Estelionato, en su agravio; el fundamento de hecho de esta denuncia fue que: “[…]que, después que el indicado denunciante estuvo en posesión del lote de terreno en el interior denominado Nº 103 de la Av. Alameda de la República, interior 04, durante varios años, con fecha 30 de abril del 2011, adquirió de su cuñada (la denunciada Luz María Gómez Silvia) el predio antes indicado, el mismo que con fecha 16 de diciembre del 2013, transfirió a favor de  ………………………………………………….(mi defendido); siendo el caso que con fecha 25 de julio del 2014 tomó conocimiento que la denunciada el 26 de junio del 2014 , había inscrito el inmueble en los registros públicos como suyo, pese a que con 30 de abril del 2011 se lo había transferido, es más, 17 de diciembre del 2013, lo vendió a las personas de Angélica Murga Huerta y Deivis Monjaras Araujo[…]”

En aquella ocasión, luego de disponerse una investigación preliminar, el RMP de aquel entonces emitió la disposición Nº 002-2014-MP, resolviendo haber mérito para formalizar ni continuar investigación preparatoria; pues bien, el sustento que sirvió de base para arribar a dicho pronunciamiento fiscal básicamente fue: (IMPORTANTE, OBLIGÓ A TOMAR ATENCIÓN A ESTA PARTE), fue que el denunciante (entiéndase por Oscar Neder Acosta Valdizán), había interpuesto la denuncia contra Luz María Gómez Silvia, por el delito de estelionato, cuanto respecto del bien inmueble en cuestión -lote de terreno en el interior denominado Nº 103 de la Av. Alameda de la República, interior 04-, ya no ostentaba titularidad debido a que con fecha 16 de diciembre del 2013 lo había transferido a favor de Marco Antonio Marcelo Valdizán Canello –mi defendido-, en tanto que la venta efectuada por Luz María Gómez Silvia a favor de Angélica Murga Huerta y Deivis Monjaras Araujo data del 17 de diciembre del 2013, consecuentemente no aparecía del delito de Estelionato.

1. Bajo el fundamento precisado en el punto anterior –entiéndase por el recuadro-, con fecha 12 de agosto del 2014, mi defendido ………………………………………………….. interpuso denuncia contra Luz María Gómez Silvia por el delito de Estelionato, bajo la concreta imputación fáctica que la denunciada trasfirió con fecha 17 de diciembre del 2013, el lote de terreno en el interior denominado Nº 103 de la Av. Alameda de la República, interior 04, como propio dicho bien ajeno, ya que pertenecía a mi defendido ……………………………………………………………, quien lo había adquirido con fecha 16 de diciembre del 2013.

Lo lamentable del asunto viene cuanto esta segunda denuncia, promovida por el verdadero agraviado y por ende el principal legitimado, fue desestimada consecuentemente el RMP mediante disposición fiscal Nº 03-2014-MP, resolvió NO HABER MERITO PARA CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR NI FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, contra María Gómez Silvia, por el presunto delito de Estelionato, en agravio de mi defendido Marco Antonio Marcelo Valdizan Canello, sustentado básicamente en que, sobre la base de la denuncia promovida por mi defendido, en anterior oportunidad por los mismo hechos, el mismo objeto y contra la misma imputada se archivó una denuncia anterior por atipicidad del hecho, de modo que postularse una nueva denuncia sobre los mismo atenta contra el principio del ne bis in ídem.

1. No pude aducirse la vulneración al ne bis in ídem, desde cuanto la primera disposición de archivo de la investigación no tiene un pronunciamiento de fondo, es mas, si bien se indica que los hechos no tiene contenido penal, aparentando una supuesta atipicidad de la conducta, empero ello fue simplemente porque en aquella ocasión el denunciando fue otra persona que no era legitimada, mas no porque la conducta carecía de contenido penal; y es que conducta era siempre típica, sino que al RMP de aquel entonces no le dio la gana de reconducir la investigación de acuerdo a su rol constitucional y establecer que el verdadero agraviado era mi defendido ……………………………………………………….., optando por la opción simplista de que el denunciante de aquel entonces –entiende por la primera denuncia interpuesta por Oscar Neder Acosta Valdizán,- no era el legitimado ya que no era el propietario del inmueble trasferida Luz María Gómez Silvia como si fuera suyo;

1. Insisto seño, jamás puede aducirse la vulneración del ne bis in ídem si es que el primer responsable en quebrantar sus funciones ha sido al RMP quien rechazó y archivó indebidamente la primera denuncia, cuando debió reconducirla, aun mas grave lo es cuándo a la segunda denuncia interpuesta legítimamente se le quiera seguir la misma suerte, sin tener presente que resulta siendo el verdadero afectado con la conducta ilícita incurrida por Luz María Gómez Silvia, quien ha vendido como propio un bien ajeno, que en este caso pertenecía a mi defendido; entonces señor, existen en autos indicios reveladores de la existencia de un delito, el cual no ha prescrito -2013- en tanto que se tiene identificada a la imputada Gómez Silvia, lo que sugiriere una investigación judicial en su contra tras la formalización de la instigación.

1. Insisto, si bien la primera disposición de archivo de la investigación indica que los hechos denunciados no tiene contenido penal (atipicidad de la conducta), empero en dicha disposición fiscal no se dice porque tal conducta carecería de contenido penal, indicándose archivándose la investigación únicamente porque el denunciante no es legitimado, desde ningún punto de vista puede establecerse que por que la denuncia no fue interpuesta por el verdadero agraviado la denuncia resulta atípica; la atipicidad de la conducta esta asociado a que, la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito, cuando es atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito (atipicidad absoluta); lo que no ocurre en el presente caso, pues la primera denuncia indebidamente archivada porque debió reconducirse y establecerse que mi defendido es el agraviado, como esta segunda denuncia tienen contenido penal que se halla reconocida en el numeral  4 del artículo 297º del CP, en tanto que se ha establecido que la denunciada Luz María Gómez Silvia ha vendido como propio un inmueble ajeno, que era de propiedad de mi defendido. Por lo que resulta errado el criterio expresado en la última disposición fiscal (AHORA CUESTIONADA)  que archiva la segunda denuncia amparado en que se pretende revivir una disposición fiscal con cosa decidida, ya que sobre el mismo hecho, sujeto y fundamento existe pronunciamiento definitivo; sin considerar que este pronunciamiento aparentemente definitivo no es  tal, en tanto y en cuanto jamás reveló que los hechos no tenían contendió penal.

1. Otra situación que llamada poderosamente la atención es que, la disposición fiscal que se cestonada tiene un mensaje contradictorio, pues de un lado en el punto 2 del fundamento TERCERO, nos dice que no proceden la denuncia por el contra un mismo sujeto, objeto y fundamento del que se recibió pronunciamiento anteriormente, lo que no es recibido por los fundamentos precedentemente expresados; sin embargo contradictoriamente en el punto 3 se indica que mi defendido viene siguiendo un proceso en vía extra penal sobre nulidad de acto jurídico que tiene por objeto declarar la nulidad de la contra venta efectuada por la denunciada Luz María Gómez Silvia respecto del bien en cuestión a favor de los esposos Monjaras Araujo    delbien ha vendido como propio un inmueble ajeno, que era de propiedad de mi defendido; con este último razonamiento el RMP ratifica que los hechos tiene contenido penal, empero que deberían ventilarse en la via extra penal, lo que es un contrasentido. Por estas razones señor imploramos que un criterio justo, legal, proporcional y razonable, se declare fundado el presente recurso y ordene formalizar y continuar con la investigación preparatoria contra Luz María Gómez Silvia por el delito de estelionato en agravio de mi defendido.

1. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA

1. La labor que el fiscal realiza una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente ni su impugnación. Sin embargo esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías a las que se puede recurrir para orientar su normal desenvolvimiento y que este acorde con la Constitución el Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta los siguientes Principio; a) Principio de interdicción de la arbitrariedad; Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: "a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”^[1].  b) Principio de legalidad en la función constitucional; El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. c) Debido proceso y tutela jurisdiccional; Al respecto, el TC ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público^[2]. Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, según el cual "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Adecuando los fundamentos de la referida sentencia^[3] a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

CAUSALES PARA EL ARCHIVO FISCAL

1. El artículo 334 del NCPP, continuando en su lectura, precisa que cuando el Fiscal encuentra que: “.....el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación Preparatoria, así como ordenará el ARCHIVO de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado” por tanto es garantía dentro de un DEBIDO PROCESO que el Fiscal solo puede archivar una denuncia, por las causales expresamente habilitadas por la ley procesal penal, el no podría archivar una denuncia fuera de esas causales, pues ello sería incurrir en arbitrariedad y cuando no en prevaricato; por ello las causales de archivo están debidamente identificadas en la ley y son las siguientes: a) Que el hecho denunciado no constituye delito, El Código adjetivo penal, no nos dice cuando un hecho punible no es delito, y es que ello no es su propósito, sino tenemos que recurrir a la dogmática penal y la propia ley penal, para conocer cuando un hecho denunciado NO CONSTITUYE DELITO; autorizada doctrina sostiene que un hecho denunciado no constituye delito cuando: 1) la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito, cuando es atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito (atipicidad absoluta); o 2) que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal vigente invocada en la denuncia penal; en cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado (atipicidad relativa). También considera, que cuando se da la Teoría de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado no es delito, y que en todo caso  comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación; b) Que, el hecho denunciado no es justiciable penalmente; entiende el profesor San Martín4 que son los casos donde se encuentra la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria; son los casos contemplados, entre otros, por ejemplo: la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio; la excusa absolutoria en los delitos de encubrimiento personal o real; c) Que, el hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción de la acción penal; ellas se encuentran regulados en el artículo 78 del Código Penal que precisa que la acción se extingue: 1) Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia; 2) Por autoridad de cosa juzgada; y c) En los casos que sólo proceda la acción privada, ésta se extingue además de las establecidas en el numeral 1) del presente, por desistimiento o transacción; y finalmente se extingue la acción penal por sentencia civil si la sentencia ejecutoriada en la jurisdicción civil, resulta que el hecho imputado como delito es lícito; y d) Que, el hecho denunciado carezca de indicios reveladores de la existencia de un delito; si damos una lectura restrictiva del artículo 334 del NCPP, el Fiscal luego de haber calificado la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, solo podría archivar el caso por los tres supuestos antes enumerados, pues no hay norma expresa que le faculte archivar el caso por ausencia de elementos de convicción, en todo caso lo que tendría que hacer es abrir investigación preparatoria, y si al final no ; pero ello no es así si apreciamos con detenimiento las normas contenidas en los artículos 334 ordinal 1., 336 ordinal 1.

POR TANTO:

Señor Fiscal, pido a Ud. tenga a bien admitir el recurso interpuesto, elevando los de la materia a la fiscalía superior competente donde espero alcanzar justicia.

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