Renuncia A La Protección Diplomática

CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS

Con la finalidad de resaltar los beneficios que traería la adhesión de México al Convenio de Washington, a continuación se hace una breve comparación de éste con los otros mecanismos de solución de controversias en materia de inversión a los que un inversionista extranjero en México, o un inversionista mexicano en el extranjero tienen acceso (los “otros mecanismos”).

La propuesta del presente artículo no es que México se adhiera al Convenio de Washington para que todos los arbitrajes de inversión en los cuales México o un nacional mexicano sean parte se resuelvan conforme al CIADI, sino otorgarle al inversionista una posibilidad adicional para elegir ante cuál institución o mediante cuáles reglas arbitrales se resolverá una disputa en donde sea parte.

RENUNCIA A LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

Una de las diferencias fundamentales entre el CIADI y los otros mecanismos es la relativa a la renuncia a ejercer la protección diplomática, establecida en el Artículo 27 del Convenio de Washington.

En el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, no hay una disposición por la cual el Estado renuncie a ejercer su derecho de proteger a sus nacionales por la vía diplomática, pues dicho Reglamento no es un tratado firmado por el Estado en donde éste pueda renunciar a sus derechos, sino que se trata de un conjunto de reglas emanadas del Consejo Administrativo del Centro. Lo mismo sucede tratándose de los arbitrajes llevados ante la CCI o conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, los cuales, por la misma razón, no incluyen una renuncia a la protección diplomática.

Como consecuencia, en los arbitrajes celebrados según los otros mecanismos, el Estado podrá, si así lo desea, conceder la protección diplomática o promover una acción internacional para proteger a sus nacionales, incluso, cuando la controversia esté en proceso de resolución ante un tribunal arbitral. Esta intervención podría traer como consecuencia cierto grado de tensión en las relaciones diplomáticas entre los países parte en la controversia. Por lo contrario, si ambos Estados son parte del Convenio, al no poder ejercitar la protección diplomática o una reclamación internacional, la controversia se mantendrá entre el Estado receptor de la inversión y el inversionista.

APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Conforme al Artículo 42 del Convenio de Washington, si las partes no acordaran acerca del Derecho aplicable al fondo de la controversia −lo cual es común en materia de inversión−, se aplicará el Derecho del Estado parte en la diferencia y las normas de Derecho internacional que puedan ser aplicables.

La aplicación del Derecho internacional no se hará de manera supletoria al Derecho interno, sino de manera conjunta. Incluso, podrá suceder que el Derecho interno no se aplique en caso de que el tribunal concluya que el mismo viola o no es conforme con el mínimo exigido por el Derecho internacional. Esto quiere decir que, en materia del CIADI, el Derecho internacional puede también ser correctivo del Derecho interno.

En el Reglamento del Mecanismo Complementario, la disposición es parecida a la del Convenio; en este caso, se aplicarán las normas sobre conflicto de leyes que el tribunal considere aplicables simultáneamente con las de Derecho internacional, mientras que en el Convenio se aplicarán las normas del Estado receptor de la inversión. En comparación con el Mecanismo Complementario, el CIADI ofrece mayor seguridad jurídica tratándose de las normas que serán aplicables al fondo, cuando las partes no hubieran pactado nada al respecto, pues establece con claridad que serán las normas del Estado parte en la controversia.

En este sentido, la diferencia fundamental se encuentra al comparar el CIADI con la CCI y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, pues ambas disposiciones establecen que, a falta de acuerdo de las partes, será aplicable la ley determinada por las normas de conflicto de leyes que el Tribunal considere aplicables; en ambos casos, sin hacer mención del Derecho internacional público.

La importancia de la inclusión del Derecho internacional público en el CIADI y en el Mecanismo Complementario radica, fundamentalmente, en los precedentes creados en distintos asuntos del CIADI o del Mecanismo Complementario, los cuales van creando el Derecho internacional aplicable a la materia y, de cierta forma, van legislando en materia de arbitraje de inversión, aunque no tienen carácter obligatorio.

TRANSPARENCIA

En materia de transparencia, el CIADI es quizá la institución arbitral más avanzada, fundamentalmente porque se trata de una institución especializada en arbitraje de inversión, y, por lo tanto, una de las partes siempre será un Estado.

En lo referente al procedimiento oral, las Reglas de Arbitraje del CIADI admiten la posibilidad de que el Tribunal permita, después de consultar con el secretario general y salvo objeción de las partes, a personas distintas de las partes en la controversia asistir como observadores a las audiencias. En el Mecanismo Complementario del CIADI, no hay disposición alguna que permita a personas distintas de las partes en la controversia asistir a las audiencias. Por otro lado, en el contexto de la CCI, salvo el consentimiento del tribunal y de las partes, las personas no involucradas en los procedimientos no deberán ser admitidas dentro de las audiencias. Por último, las audiencias conducidas de conformidad con el Reglamento de la CNUDMI se celebran in camera, aunque las partes pueden permitir la presencia de personas distintas de las partes y sus representantes.

Si bien el efecto de las disposiciones relativas a la privacidad de las audiencias es el mismo tanto en el CIADI como en la CCI y en el Reglamento de la CNUDMI, pues se requiere la aprobación de las partes para permitir a personas ajenas asistir a ellas, en el CIADI la regla general es que el Tribunal, con la aprobación del secretario, puede permitirlo salvo objeción de las partes. Por otro lado, en la CCI y en el Reglamento de la CNUDMI, por lo general, no se permite la asistencia de terceros a las audiencias, y sólo como excepción puede admitirse por acuerdo de las partes y del Tribunal.

Otra característica importante es la inclusión de la figura de amicus curiae en las Reglas de Arbitraje del CIADI. En los Reglamentos de Arbitraje de los otros mecanismos, no hay ninguna disposición que permita la presentación de dichos escritos, razón por

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