Resumen de Instituciones De Der Publico Y Der Privado.

Unidad I

Concepto de Derecho: Es el conjunto de normas o reglas que regulan las conductas de las personas que forman parte de una sociedad para poder convivir.

El derecho es la norma primaria que establece la sanción (kelsen)

Borda define al derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conforme a la justicia.

El derecho es:

• La propia norma (inspirado por el voluntarismo y el nominalismo franciscanos, el positivismo, el neokantismo, el neohegelismo y el idealismo fenomenológico)
• Conducta (la del legislador que crea la norma, la del juez que dicta la sentencia, la de los particulares que contratan, delinquen, etc. (se inspira en las teorías de Reinach, Husserl, Scheler y Hartmann, y en el existencialismo de Kierkegaard.)
• Justicia (inspirada en el realismo de Aristóteles y Santo Tomás)
• norma, conducta y justicia.

El derecho:

• Es heterogéneo: es decir que viene impuesto, y nos guste o no el contenido de una norma jurídica debemos cumplirla.
• Es coercitiva: si no cumplimos una determinada norma jurídica nos sancionan
• Apunta a nuestras conductas exteriores, le importa la exteriorización.

El objeto del derecho pertenece a la casta de las cosas singulares, esencialmente mudables y huidizas que tanto tales quedarían al margen de la consideración científica.

El objeto del derecho varía rápidamente, y el problema radica en que la pretendida ciencia jurídica es tan lenta como cualquier otra, lo que torna posible que llegue a comprender un fenómeno cuando éste ha dejado de existir.

Kant había negado el carácter científico del derecho considerando que los conocimientos científicos deben por fuerza ser, o bien ciertos, o bien comprobables por vía de experimentación.

B unge asigna al Derecho el carácter de socio-tecnología, y reconoce que el Derecho cuenta con aportes filosóficos, en particular lógicos, epistemológicos y éticos.

La cuestión depende del concepto que se tenga de ciencia. Si por ella se entiende el “conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas”, no parece que pueda negarse el carácter científico del derecho. Y si, en cambio, desde la perspectiva de Kant limitamos el concepto de ciencia al “conjunto de conocimientos referidos a las ciencias exactas, fisicoquímicas y naturales”, no hay duda de que estamos excluyendo de ella el derecho, la ética, la filosofía y en general, a todas las humanidades.

Las fuentes del derecho:

Las fuentes son como se nutre el derecho reducido a su condición de norma jurídica del derecho positivo vigente:

1. La ley: es la principal fuente del derecho, es una norma jurídica general y abstracta, establecida por escrito por el legislador. Se pueden clasificar en:

• Ley en sentido formal: leyes sancionadas por el congreso de la nación (diputados y senadores), leyes sancionadas por las legislaturas provinciales en cumplimiento del mecanismo establecido por la constitución nacional.
• Ley en sentido material: Fuente productora de derecho, deben tener carácter general (alcanza a todos los individuos donde esa norma tiene vigencia) y abstracto (no hace referencia a un caso particular, si no que hace referencia en general) es dictada por una autoridad distinta al poder legislativo, ley del congreso nacional, legislaturas provinciales, decretos, ordenanzas, resoluciones
• Leyes imperativas: no dejan lugar a la autonomía de la voluntad de las partes, no pueden ser modificadas por las partes, Ej.: el código civil
• Leyes dispositivas o supletorias: permiten que en ellas intervenga la autonomía de la voluntad de las partes, pueden ser completadas por cada uno de nosotros. Ej.:  contratos
• Leyes de orden público: son imperativas, su contenido y su alcance no pueden ser modificado por la voluntad de las partes, los derechos que surgen de las leyes de orden público son irrenunciables para sus titulares. Ej.: la libertad, condiciones laborales, derechos humanos fundamentales. Los actos contrarios a las leyes de orden público son nulos, de nulidad absoluta. Y las leyes extranjeras no pueden tener efecto en nuestro país si van en contra de leyes de orden público.

1. La costumbre: es una conducta que se repite (por una cierta proporción de la comunidad) (elemento objetivo) en el convencimiento de que con esa conducta se cumple una norma jurídica, de que es bueno que se siga repitiendo. (elemento subjetivo).

Hay tres tipos de costumbres:

• Secundum legem: es la costumbre que completa una orden jurídica. La costumbre delegada es admitida por el derecho ya que cubren las deficiencias del derecho. Ej. Artículo 458 del código de comercio.
• Praeter legem: las personas de la sociedad se rigen por la costumbre porque la ley no dice nada. (lagunas del derecho).
• Contra legem: la costumbre va en contra de lo que dice la ley, la costumbre le gana la discusión a la ley.

1. La jurisprudencia: son las opiniones o criterios establecidos por los jueces o tribunales de vinculación jurídica.

1. La doctrina: es la opinión de los juristas (los expertos en derecho). No es una fuente directa del derecho, es más bien una guía indirecta para los jueces, ya que por ejemplo, el juez puede opinar lo contrario. La doctrina influye sobre los legisladores a la hora de sancionar leyes.

1. Los principios generales del derecho: están contemplados en el artículo 16 del código civil. En este artículo dice que pueden ser utilizados. Son una fuente supletoria del derecho porque no se sabe con certeza cuales son esos principios ya que no se encuentran enumerados en ningún lado.

Aquellos que confunden al derecho con la ley reducen las fuentes al órgano legislativo, quienes sostienen que el derecho es conducta las extiende al juez que dicta la sentencia, el particular que celebra el contrato, etc., y quien asimila el derecho a la justicia las eleva al derecho natural.

Norma jurídica:

Una norma jurídica cuenta:

• Con una base de hecho que subyace en el precepto
• Y con una base de valor que funda las consecuencias que deben soportar quienes lo transgreden.

Para el positivista una norma jurídica es un precepto reforzado por una sanción.

Para el existencialismo una norma jurídica se limita a ser la mención conceptual de la conducta.

Para los que conciben al derecho como justicia una norma jurídica es un instrumento destinado a servirla.

La norma jurídica suele limitarse a describir la conducta de quien la transgrede. Kelsen considera superfluo describir la conducta que denomina norma secundaria que es la aplicación del precepto “amarás a tu prójimo como a ti mismo”.

 En el terreno del derecho privado la norma nos manda actuar de una manera que cabe resumir en: Cumple tus obligaciones y ejerce regularmente tus derechos.

La autonomía de la voluntad ha sido moderada al consagrarse la imprevisión, el control de las cláusulas predispuestas en el negocio de adhesión y la lesión subjetiva provocada por la evidente y notable desproporción en las prestaciones.

La sanción no siempre se hace efectiva, lo que la diferencia a las normas jurídicas de las leyes físicas, que responden al principio de causalidad.

El conjunto de las normas jurídicas constituye el orden jurídico. Una norma jurídica puede encontrarse fraccionada en diferentes artículos de una ley, y hasta en diferentes leyes. Así, en un artículo el precepto y en el otro la sanción, en una la ley parte del precepto que se completa en otra, junto a la sanción. Y al no advertir la presencia de esta última, es fácil incurrir en el equívoco de asignar a la norma el carácter de “permisiva” (otro tanto ocurre con las llamadas normas “interpretativas” o “explicativas”, que pasan a integrar a la que interpretan o explican.

Lo que no quita que haya leyes supletorias de la voluntad no expresada por los particulares, o destinadas a orientar al juez.

El carácter no necesariamente imperativo de la norma se ve favorecido por quienes asignan a las leyes un carácter instrumental, concibiéndolas como pautas puestas la servicio del juez para la justa solución de los litigios. El carácter imperativo lleva las de ganar desde una perspectiva positivista.

En lo que a la doctrina de la “coercibilidad” se refiere, sus partidarios sostienen que el Derecho se caracteriza por la coacción virtual, y distinguen entre la ejecución forzosa que soporta el deudor que no paga voluntariamente lo que debe y la pena que sufre quien comete un delito.

Bases fácticas y axiológicas de la norma. Fuentes.

En el precepto de la norma subyace una base de hecho. Y en la sanción una base de valor. Para determinar la base de hecho nos ayudan las ciencias que tienen por objeto central al hombre mismo, la base de valor de la norma viene dada por la manera en que concibe el mundo y la vida quien la produce.

Fuente de las normas, esto es, del ordenamiento jurídico, en sentido material, es la sociedad entendida como grupo de hombres que mediante el ordenamiento disciplina y consolida su convivencia.

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