TEORIA DE LA LEY PENAL

TEORIA DE LA LEY PENAL

4: CONTENIDO y LIMITES DEL DERECHO PENAL.

4.1. El derecho penal.

4.2. Derecho penal, control social y sistema penal.

4.3. Características del derecho penal.

4.4. Manifestaciones del derecho penal: derecho penal objetivo y subjetivo, sustancial, procesal penal, de ejecución penal. Derecho Penal común y especial.

4.5. Límites al “ius punuendi” estatal. Breve introducción.

4.6. Principio de dignidad de la persona humana:

4.7 Principio de humanidad y principio “pro homine”.

4.8 Principio de legalidad:

4.9 Principio de lesividad:

4.9. a. Necesidad de acción externa: no se pueden castigar los pensamientos

4.9. b Daño o puesta en peligro de bienes jurídicos.

4.10 Principio de mínima intervención:

4.11 Principio de culpabilidad:

4.12. Nen bis in idem

4.1.El derecho penal.

Si algo distingue al derecho penal del resto de ordenamiento jurídico es su específica sanción: la pena.[1]Todas las ramas del derecho contienen sanciones, pero sólo una, el derecho penal, tiene como consecuencia jurídica la pena. En otras ramas del derecho habrá que restituir las cosas al estado anterior, reparar el daño o indemnizar ( v. gr. derecho civil, laboral, comercial, aeronaútico, administrativo etc).

La pena, a diferencia del resto de las sanciones jurídicas, es siempre la aflicción de un mal y por ello tiene carácter esencialmente retributivo. A pesar de las teorías preventivas es claro que nadie puede sentir como un bien lo que vive como un mal.[2] Por ello es necesario distinguir lo que la pena es ( esencia ) y para qué sirve ( fin ).

4.2.. Derecho penal,control social y sistema penal.

Enseña Zaffaroni[3] que el control social que se ejerce sobre las personas que integran la comunidad puede ser difuso ( v. gr. medios masivos, familias, modas) o institucionalizado. Este último puede resultar no punitivo ( p.ej. el que se ejerce desde la escuela o la universidad) o punitivo ( el sistema penal o las instituciones que no tienen un discurso punitivo pero que ejercen sobre el individuo una marcada relación de poder ( v. gr. neuropsiquiátricos, asilos, orfanatos).Sistema penal es para ese autor “control social punitivo institucionalizado”. El sistema penal abarca la actividad de la policía, de los jueces, del servicio penitenciario, de los fiscales, defensores, etc. .

Se dice, y con razón, que el derecho penal es la “última ratio” en materia de control social. Esto significa que el derecho penal es el máximo poder – dentro de la legalidad- que el Estado ejerce sobre un ciudadano, pues a partir de imponer su específica sanción ( la pena ) se priva a la persona de uno de los bienes jurídicos más preciados( v.gr. la libertad).

Este máximo poder que el Estado ejerce sobre los ciudadanos en el ámbito de su soberanía se encuentra íntimamente vinculado con el modelo político que ese Estado ha adoptado. Un Estado autoritario no puede sino contener un derecho penal autoritario y visceversa, un Estado democrático de derecho contendrá un derecho penal de tinte liberal. Decía Sebastián Soler[4] que ” A un estado siempre se le puede decir muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo”. El código penal de un país permite vislumbrar el ámbito de las libertades públicas y el respeto y la dignidad hacia la persona En tal sentido observar los bienes jurídicos que se protegen con mayor pena, la limitación de los tipos penales abiertos y la penalización o no de los delitos de opinión, resultan parámetros atinados para saber, conocer y evaluar el grado de compromiso de una sociedad con el Estado democrático de derecho.

4.3. Características del derecho penal.

El derecho penal es público pues las partes no lo pueden crear con su voluntad, a diferencia de gran parte del derecho civil donde la autonomía de lo convenido vale como la ley misma ( Código C ivil art. 1197).

Sólo la ley es fuente de producción del derecho penal, pues desde el Estado( a través de sus poderes legislativos) se puede crear derecho penal.

Se ha dicho también que el derecho penal es valorativo y finalista[5], pero . estas características son comunes a todo el derecho. El mundo jurídico se impregna de valoraciones[6] y toda norma tiene finalidades ( en realidad la vida de los hombres tiene finalidad).No se trata de características propias del derecho penal sino de todo el ordenamiento jurídico.

El derecho penal debe contener espíritu esencialmente humanístico, pues sus consecuencias afectan los bienes más preciados del hombre, y las acciones disvaliosas que reprime son las más repudiadas por la comunidad.

4.4. Manifestaciones del derecho penal: derecho penal objetivo y subjetivo, sustancial, procesal penal, de ejecución penal. Derecho Penal común y especial.

Derecho penal objetivo es el conjunto de leyes penales que componen el sistema normativo ( código, penal, leyes especiales, código de faltas).

Por derecho penal subjetivo, también conocido por el nombre de “ius punuendi”, se entendió tradicionalmente el derecho del estado de castigar a quienes infrinjan las normas del derecho penal objetivo, generándose una discusión acerca de si se trataba de un derecho o de un deber del Estado. Bustos Ramirez relativiza la cuestión, y pone énfasis en los límites que debe colocarse a este poder[7].

El derecho penal sustancial está conformado por las leyes penales de fondo, es decir el código penal y sus leyes complementarias y especiales. Es facultad exclusiva del Congreso de la Nación la sanción de las mismas ( CN 75 inc. 12). También lo constituyen las leyes provinciales y ordenanzas municipales que contienen disposiciones que conminan con penas la realización de las conductas allí previstas. No integran el derecho penal sustancial los edictos policiales ni los decretos del poder ejecutivo.[8]

Derecho procesal penal es aquel que regula la forma de realización del derecho penal sustancial, a los fines de respetar la consigna constitucional del juicio previo a la pena ( CN 18). Las provincias se han reservado el derecho a organizar su sistema de administración de Justicia ( CN 5), por lo cual el derecho procesal penal en la Argentina no se encuentra unificado ( a diferencia del derecho penal sustancial), sino que cada estado provincial y, por otra parte, la Nación tienen su propio código de procedimiento ( CN 75 inc. 12 y 126). Esto sucede no sólo en el ámbito penal sino en todas las ramas del derecho. No obstante mediante los esfuerzos de estudiosos del derecho procesal penal se ha logrado, en la práctica, lograr algunos consensos ( v. gr. en la República Argentina , con excepción de Santa Fe, todas las provincias y la Nación cuentan con el sistema de juicio oral). Amén de ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley“[9]

El derecho de ejecución penal es aquel que regula la faz de cumplimiento de la pena y, no obstante otras cuestiones que abarca, su aspecto principal se centra en la pena privativa de libertad. Aproximadamente cuarenta mil personas se encuentran privadas de libertad en la Argentina. Es un tema de ardua discusión el carácter de este derecho, en el sentido de si nos encontramos frente a una regulación provincial ( CN 5) o nacional ( CN 75 inc. 12) y que conlleva consecuencias prácticas. Hasta la vigencia de la ley 24.660 la cuestión era relativamente sencilla, pues tanto en el orden provincial como en el nacional regían ordenamientos jurídicos similares. Pero a partir de esa ley, que consagró numerosos derechos para las personas procesadas y penadas privadas de libertad, se dio la paradojal situación de que detenidos en cárceles provinciales a disposición de jueces federales o nacionales, gozaban de más y mejores derechos que las que se encontraban detenidas en el mismo lugar pero a disposición de los magistrados provinciales. Las salidas transitorias, la libertad asistida y los regímenes abiertos constituían derechos para los “presos federales” y no para los” provinciales” . La desigualdad era manifiesta.[10] La sanción en la provincia de Buenos Aires de un nuevo código de ejecución penal ( ley 12.256) morigeró la inequidad.[11]

También se distingue entre derecho penal común y especial. Esta clasificación no hace sino reflejar la inflación legislativa en materia penal. En un sistema codificado no tendría porqué existir leyes penales especiales.[12] Se tiene en cuenta muchas veces la “especialidad” de la materia; por ejemplo, en los delitos económicos la ley penal tributaria o los delitos vinculados a los estupefacientes. El aislamiento legislativo hacer perder de vista el conjunto de normas y sanciones, y la relevancia valorativa que se desprende de los bienes jurídicos protegidos.

4.5.Límites al “ius punuendi” estatal. Breve introducción.

El Estado ejerce el monopolio de la fuerza represiva, y esto lo hace a través del ejercicio del llamado “ius punuendi”. Este monopolio es producto de la delegación que los ciudadanos hicieron en el Estado para la protección de sus derechos creyendo que sus vidas, libertades y seguridades resultarían mejor custodiados por el gobierno que por los señores feudales. Así nació el Estado Moderno; para brindar una legítima protección al habitante del burgo, transformado en ciudadano a partir de la Ilustración.

Pero el ciudadano que delegó semejante poder no lo hizo en forma absoluta ni de cualquier manera. Lógico es que si el Estado no puede cumplir en

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