Teoría Del Riesgo (civil)

INTRODUCCIÓN.

La teoría del riesgo es un tema que a mi parecer está poco explorado y que aún tiene muchos casos respecto de los cuales se le puede sacar mucho material. Al revisar diversas obras literarias me encontré con que en muchos casos ni siquiera es tratada por los autores o si lo hacen lo hacen de una manera muy simple y llana.

Es por eso que me parece es un tema en que se puede trabajar mucho e inclusive se podría, en algún momento si alguien o quisiera, realizar una tesis o inclusive un libro con fines educativos o de investigación, que de seguro serviría mucho en estos tiempos en los que ya no se trabaja demasiado por el bien y prosperidad de nuestras instituciones jurídicas para encaminarnos cada vez más en una dirección, en la que podamos estar seguros de que se puede confiar es lo mejor, porque ya se ha investigado lo más que se ha podido.

Es siempre menester en los caso en que una persona llega a padecer un acrecimiento en su patrimonio quien tiene la culpa, claro, siempre y cuando dicho decrecimiento sea a causa de un contrato ¿Quién tiene la culpa en los casos en qué una mercancía se pierda por un acontecimiento de la naturaleza? ¿Si se realizan actividades en una casa que esta siendo arrendada y sufre un daño quién responde por este? ¿Qué sucede con las obligaciones e el caso del incumplimiento de alguna de las partes a causa de una fuerza externa e irresistible sobre el que incumple? Son preguntas a las que trataré de dar solución en el siguiente ensayo.

DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO.

Primero que nada lo que debemos hacer es comprender conforme a la manera más literal que es lo que se entiende respecto de dicha “teoría del riesgo” y para esto hay que desmenuzar lo que significa literalmente. Conforme al diccionario de la real academia de la lengua española teoría es “Hipótesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia o a parte muy importante de ella” y por riesgo debemos entender conforme al mismo diccionario “Contingencia o proximidad de un daño; Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro”, es decir como en el sentido vulgar entenderíamos como un peligro, una contingencia de la que todos estamos expuestos a padecer en un momento determinado, un accidente: ya sea, poniendo por ejemplo, que una persona se rompa una pierna o se asfixie, etc.. Tenemos así que es una hipótesis cuyas consecuencias se aplican a, en este caso, cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato. Ahora bien eso es lo que se puede obtener conforme al nombre que se le ha dado pero eso no puede ser todo lo que saquemos respecto de su nombre ya que aún hay muchos autores de obras jurídicas que han hablado del tema.

Por ejemplo al consultarlo en la enciclopedia jurídica omeba sólo estipula el riesgo marítimo:

“RIESGOS DE MAR. Generalidades. La Marine Insura, entiende por riesgos marítimos, los que provienen o surgen con motivo de la navegación marítima, es decir peligros del mar, peligros de guerra, piratas, bandidos, ladrones, capturas, embargos, detenciones y restricciones de gobiernos y de pueblos, echazón, baratería y otros peligros, bien de la misma naturaleza o que estén previstos en la póliza.

Es así como la noción del riesgo es la base fundamental del seguro marítimo. El riesgo, a los efectos del seguro marítimo, no es el evento en sí mismo (fuego, choque, etc.) sino la posibilidad de producirse.

El riesgo es la eventualidad de un peligro cuya realización permanece incierta al contratar el seguro. En un contrato de seguro marítimo, el riesgo ha de aparecer individualizado objetivamente, no con carácter genérico, es decir, ha de ser de determinada naturaleza; ocurrir en un lugar, espacio o tiempo prefijados para el buque durante el viaje, en puerto, en dique, etcétera; para las mercancías, en principio, en el buque, en chatas, en muelle, en almacén, etcétera.

El riesgo ha de ser real: si no tiene esa realidad de posible producción como en el caso de no salir el buque a la mar, o de no embarcarse las mercancías, a los efectos de cobertura de riesgos de mar, desaparece el seguro. La producción del riesgo ha de ocasionar un daño o perjuicio a los intereses asegurados; el perjuicio puede consistir en daños materiales —avenas, daños— o en quebrantos económicos —averías gastos— o en la asunción de ciertas responsabilidades ante reclamaciones de terceros.

En principio, se admite que el riesgo sobre que se estípula el seguro marítimo es un "riesgo de mar", en el sentido más amplio de esos términos. A pesar de ello, este amplio alcance no es exacto. Lo establece, con todo acierto, el autor Francisco Fariña, en su obra Derecho y LegisIflcMw Marítima (Bosch, Casa Editorial, Barcelona), al decir que en la concepción moderna del riesgo que puede ser cubierto por an seguro marítimo, se comprenden riesgos que son típicamente terrestres, como los del buque que no está navegando ni a flote —en dique seco, en reparaciones, en astillero para botadura— o de mercancías al mareen de los peligros de msr.

Todos estos casos de riesgo se admiten convencionalmente en el seguro marítimo, aunque teóricamente en muchos casos es imposible hallar una justificación jurídica —cosa distinta de la convención práctica— para su encuadramiento en los llamados riesgos de mar, o riesgos de navegación.

Muchos de esos riesgos, ni por su naturaleza, ni por el lugar en que se producen, pueden ser calificados de riesgos marítimos; ejemplo, el frecuentísimo caso de robo o sustracción de mercancías en muelle, el caso de incendio de un buque que se halla para su transformación o reparación en un astillero. Como concepto fundamental para que dichos eventos entren en la órbita del riesgo de mar en el sentido moderno, es decir, en el sentido amplio, ha de aparecer individualizado, objetivamente, no con carácter genérico. La extensión de la cobertura como riesgo marítimo aplicable a ciertos riesgos de naturaleza terrestre, debe hacerse con un criterio restrictivo para no desvirtuar la naturaleza del seguro marítimo.

En resumen: no existe un concepto genérico y preciso del riesgo marítimo. Existen riesgos muy variados y su encaje concreto en el concepto del riesgo marítimo es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso conforme a la póliza del contrato y a las normas generales, según los usos del seguro marítimo.

En el libro Cláusulas de Seguro Marítimo (por V. Dover, Madrid, 1964), al comentar la póliza de Seguro Marítimo S. G. sobre mercaderías en riesgos asegurados, de mar, dice: "El término cubre las pérdidas de carácter fortuito, pero no los acaecimientos inevitables tales como desgaste natural, mermas usuales por evaporación, filtración, etcétera; sin embargo, se incluye colisión, naufragio y la acción violenta de los elementos. La embarrancada también se considera riesgo de mar excepto cuando es habitual, como sucede en los puertos en que el nivel de las aguas oscila con las mareas. Las palabras de "mar" deben interpretarse relacionándolas con las generales todos los demás riesgos a que se alude después.

El daño por conmoción violenta. Debe observarse que, de conformidad con la ley, en los riesgos marítimos "se incluyen aquellos que son consecuencia o incidentales a la navegación por la mar. Los que provienen de la práctica marítima corriente no se conceptuarían riesgos del mar".”

Eso se señala con respecto a un diccionario que esta específicamente enfocado a l materia de Derecho lo cual ya nos da una definición y aportación más detallada pero sólo en el riesgo marítimo lo cual me llama mucho la atención dado que no señala la teoría del riesgo en si sino que el riesgo marítimo en específico.

Ya en la doctrina se señalan más claramente de lo que el tema se trata en general y no específico como lo hace la enciclopedia omeba. Gutiérrez y González comienza de igual manera que yo explicando que es un riesgo pero en sentido general es decir respecto de cualquier accidente o complicación que se le puede presentar a una persona. Después comienza por separarlo un poco metiendo el término “obligación”: Nos dice que es el incumplimiento de una obligación por causa del riesgo es la que genera “riesgo en sentido jurídico” es decir “el que una obligación lato sensu no se llegue a cumplir o que un objeto peligroso pueda dañar personas o bienes”

Posterior a las especificaciones antes señaladas el autor de dicha obra se aventura a darnos una definición de lo que es la teoría del riesgo quedando de la siguiente manera, claro señalando antes que nada que es riesgo jurídico en tanto que se refiere al incumplimiento de una obligación o dentro de la esfera del mundo jurídico y que además es allí en donde se presenta:

“Riesgo jurídico: Es la posibilidad contingente de que se realice un acontecimiento, que amenaza de sufrir un detrimento patrimonial, (un daño o un perjuicio), por la violación lícita o ilícita de un deber jurídico stricto sensu o una obligación lato sensu en cualesquiera de sus dos especies”

De esto deduce cuatro tipos diferentes de riesgo jurídico:

“A.- Riesgo de que se viole ilícitamente un deber jurídico stricto sensu.

B.- Riesgo de que se viole ilícitamente una obligación lato sensu en cualesquiera de sus dos especies a) Obligación en sentido estricto y b) Derecho de crédito convencional.

C) Riesgo de que se viole no ilícitamente sino lícitamente, un deber jurídico stricto sensu.

D) Riesgo de que se viole no ilícitamente,

...