Teoría Ordenamiento Jurídico.

Teoría Ordenamiento Jurídico.

Primer Parcial

1.- John Austin, la delimitación del ámbito del derecho. 178 – 201

El objeto propio de la teoría del derecho es el derecho positivo: derecho establecido por sujetos políticamente superiores para sujetos políticamente inferiores. Frecuentemente confundido con objetos que tienen relación de similitud, analogía o están comprendidos (im)propiamente por la amplia y vaga expresión del derecho.

Ley: regla dictada para la guía de un ser inteligente por un ser inteligente que tiene poder sobre él. D° comprendería en este sentido: leyes dictadas por Dios, leyes dictadas por hombres para hombres.

Ley de dios, ley de la naturaleza o derecho natural. Leyes divinas o de dios.

Leyes humanas: dos clases.

Primera clase: Leyes dictadas por los hombres para los hombres se establecen por superiores políticos, soberano y sujeto. Por personas que ejercen un gobierno supremo y subordinado, en naciones independientes o en sociedades políticamente independientes.

Conjunto de leyes así establecidas, es el objeto propio de la ciencia del derecho, general o particular. Término derecho se aplica exclusivamente al conjunto de leyes así establecidas. Derecho positivo.

Segunda clase: Leyes dictadas por hombres no políticamente superiores políticos o no son establecidas por estos en esta capacidad o carácter.

Objetos impropiamente denominados leyes pero así llamados por rigurosa analogía. Análogos leyes 2da clase, leyes dictadas y aplicadas por mera opinión, esto es, por las opiniones o sentimientos mantenidos o experimentados por un determinado cuerpo de hombres en relación a determinada conducta humana.

• Ley del honor
• Ley de la moda
• Derecho internacional

Moralidad positiva: leyes impropiamente dichas, pero por rigurosa analogía. Moralidad las separa del derecho y positivo de derecho divino.

*Donde no hay inteligencia, o donde ésta es demasiado limitada para merecer el nombre razón, por lo tanto, limitada para merecer el nombre de razón, no hay la voluntad sobre la cual el derecho puede trabajar.

Leyes o reglas propiamente dichas son órdenes.

El sentido del término orden: Si alguien expresa o comunica un deseo de que yo haga o me abstenga de hacer determinado acto, y si éste me amenaza con un castigo en el caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión o comunicación de su deseo es una orden.  Se distingue de otras manifestaciones por el poder y el propósito de la parte que ordena infligir un mal o dolor en caso de que el deseo no se vea satisfecho.

Sentido del término deber: Estando en situación de sufrir un daño de su parte si yo no cumplo con el deseo que alguien manifiesta, yo estoy sujeto y obligado por su orden, o me encuentro bajo el deber de obedecerla. Si no cumplo desobedezco o violo el deber que la orden me impone.

Los términos orden y deber son correlativos. Donde se encuentre un deber ha sido manifestada una orden y dondequiera que haya sido manifestada una orden, se impone un deber.

Sentido termino sanción: El daño en el que probablemente se incurrirá en caso de que una orden sea desobedecida o en caso de que un deber sea infringido, es comúnmente denominado: sanción o una imposición de obediencia.

La existencia de una orden, un deber y una sanción, no requiere un motivo violento para su cumplimiento. Doctor Paley, a menos que el motivo para el incumplimiento sea violento o intenso, la expresión o comunicación de un deseo no es una orden.

• Si con motivo violento, se refiera a motivo que opera con certeza, su proposición es manifiestamente falsa. Ningún motivo concebible va a determinar con certeza el cumplimiento, o ningún motivo concebible va a producir que la obediencia se inevitable.
• Si con motivo violento quiere decir un mal que inspira temor, persona se siente obligada por la perspectiva de un daño. Magnitud del daño eventual y la magnitud de la posibilidad de incurrir en él son ajenas al tema que se discute.

La sanción, si se quiere, es débil o insuficiente, pero todavía hay una sanción y, por lo tanto un deber y una orden.

Los premios no son sanciones: Para algunos – Locke, Bentham, ¿Paley? – término sanción se aplica tanto a un bien como a un mal condicional: tanto al premio como al castigo. Premios son motivos para satisfacer deseos ajenos, incitación o persuasión. E solamente por un daño condicional que los deberes son sancionados o impuestos.

Orden:

1. Voluntad o deseo concebido por un ser racional de que otro ser racional haga o se abstenga de hacer algo.
2. Daño procedente del primero en el que puede incurrir el segundo en el caso de que no satisfaga un deseo.
3. Una expresión o comunicación del deseo mediante palabras u otros signos.

Inseparable conexión entre orden, deber y sanción: Cada uno de los tres términos significa la misma noción; pero cada uno de ellos denota una parte distinta de la noción, y connota la parte residual. Orden, expresión o comunicación del deseo. Deber, cuando hablo directamente de la posibilidad de incurrir en un daño o bien de la responsabilidad o repugnancia en relación al daño empleo el término de deber u obligación. Al hacer referencia al daño mismo empleo el término sanción.

Órdenes de dos especies. Leyes o reglas y ordenes ocasionales o particulares: En cada orden, la parte a quien va dirigida está obligada a hacer o abstenerse de hacer alguna cosa.

Una ley impone en general actos o prohibiciones de una clase. Una orden particular impone o prohíbe actos específicamente determinados. *Ej. Criado, ejército.

Orden del legislador es entonces una ley o regla. Pero la orden del juez es ocasional o particular, puesto que este ordena un castigo específico como consecuencia de un delito específico.

La mayor parte de las leyes establecidas por superiores políticos son, entonces, generales de una manera doble: en cuanto obligan o prohíben actos de algún tipo o suerte.; en cuanto que vinculan a toda la comunidad o bien al menos a toda la clase de sus miembros.

Ley propiamente dicha: Una orden que obliga a una persona o personas y que obliga en general a actos o abstenciones de una clase. Orden que obliga a una persona o personas a un curso de comportamiento.

Superioridad significa poder, el poder de infligir a otros un mal o un daño o dolor, y de forzarles a ajustar su comportamiento a los deseos de uno mediante el temor a ese daño. Superiores e inferiores. Afirmar universalmente de las leyes que proceden de superiores o afirmar universalmente de las leyes que los inferiores están obligados a obedecerles es la más simple tautología.

Leyes (impropiamente dichas) que no son órdenes:

• Leyes declarativas: actos por parte de las legislaturas para explicar derecho positivo difícilmente pueden ser denominados leyes, en la significación propia del término. Son propiamente actos de interpretación por parte de la autoridad legislativa.
• Leyes para abrogar – revocaciones de órdenes-: Autorizan o permiten a las partes, a quienes se extiende la abrogación, hacer o dejar de hacer los actos cuya realización o abstención había sido ordenada. Leyes permisivas o permisos
• Leyes imperfectas, o las leyes de obligación imperfecta: Ley que declara que determinados actos son un delito, pero que no añada ningún castigo a la comisión de actos de esta clase. No son vinculantes. Una obligación imperfecta en el sentido de la expresión es una obligación moral o religiosa.

Leyes (propiamente dichas) que pueden parecer no imperativas

• Derechos, al conferir realmente un derecho, impone expresa o tácitamente un deber relativo, o un deber correlacionado con el derecho.
• Leyes consuetudinarias. Opinión, son derecho positivo puesto que son aplicadas por los tribunales de justicia, pero no obstante, existen como derecho positivo por la espontánea adopción por parte de los gobernados, y no por la imposición por parte de los superiores políticos. Costumbre se transmuta en derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales de justicia, y cuando las decisiones judiciales formadas sobre ella son aplicadas por el poder del estado.  Estas proceden del consentimiento de los gobernados y no de su promulgación o establecimiento por parte de sus superiores políticos, pero estas son establecidas por el estado, establecidas oblicuamente por este cuando las costumbres son adoptadas por los tribunales, por lo tanto son imperativas.

Una orden es expresa o tácita. Si el deseo es significado mediante palabras, la orden es expresa. Si el deseo es significado mediante conducta mediante cualesquiera signos de deseo que no sean palabras, la orden es tácita.
Se convierten en reglas jurídicas por la decisión de los sujetos-jueces, si vienen de la costumbre son ordenes tácitas de la legislatura soberana.

2.- Kelsen, Teoría pura del derecho. 53- 61 (primera edición)

Ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve al positivismo, siglo XIX. Se reconoce que su contenido varía según las épocas y que el derecho positivo es un fenómeno condicionado por las circunstancias de tiempo y lugar. Subsiste la idea moral de la justicia, se señala que un orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si de alguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia ya sea alcanzando un mínimo moral. Teoría mínimo moral.

El deber ser como categoría:

...