Ausencia

Ausencia

[DCiv] Situación de una persona que se encuentra en paradero desconocido, de la que no se han tenido noticias durante un tiempo prolongado y que obliga a adoptar medidas de administración y conservación de su patrimonio. La declaración judicial de ausencia se sustancia por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y debe ser iniciada a instancia de parte.

CC, arts. 181 a 198; LEC1881 arts. 1.811 a 1.824 en relación con Disp. Derog. Única LEC-2000.

Desaparición; Representante del ausente.

(Derecho Civil) Estado de una persona de la que se ignora si vive o no todavía. A diferencia de la desaparición, ningún acontecimiento particular hace presumir su defunción. La ley del 28 de diciembre de 1977 establece el régimen de la ausencia.

Derecho Civil

En sentido general se define la ausencia como la no presencia de la persona en su domicilio o residencia, existiendo un estado de indecisión acerca de su existencia.

Dentro de este genérico concepto, es tradicional en la doctrina, y lo hace también el Código, distinguir tres situaciones: «Ausencia presunta o de hecho», «Ausencia declarada» y «Presunción de muerte» o «Declaración de fallecimiento», fases teóricamente sucesivas, aunque no necesariamente en la práctica.

La idea capital de esta reglamentación está, como dice OGÁYAR, en la pugna entre dos presunciones: la de vida y la de muerte del ausente, debilitándose la primera fortaleciéndose la segunda en función del tiempo transcurrido desde la desaparición o las últimas noticias y de las circunstancias de aquélla, y adoptándose medidas de carácter más amplio a medida que se afirma la presunción de muerte.

Naturaleza jurídica.

Para la doctrina mayoritaria, la ausencia es un hecho con influencia sobre la situación jurídica, a su vez, la necesidad de una institución supletoria que se encargue del cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos del ausente.

I. Ausencia presunta o defensa del desaparecido (arts. C.C. 2.031-2.037 L.E.C.).

Son presupuestos de esta situación: 1) Que una persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su última residencia. 2) Que no se hayan tenido de ella más noticias en dichos lugares (y no sea posible ponerse en comunicación con ella, SERRANO). 3) Que no exista representación legítima ni voluntaria del desaparecido. 4) Que inste el procedimiento para interesada o el ministerio fiscal, entendiendo SERRANO que serán parte interesada los designados en el artículo 182 (pues quien puede lo más puede lo menos), y todos aquéllos a quienes urja por un interés patrimonial o moral una actuación del desaparecido que pare éste no pueda aplazarse sin perjuicio grave. 5) Que exista una situación de necesidad perentoria porque el desaparecido deba comparecer en juicio o le afecten negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

Se trata, en doto caso, de un procedimiento de marcado carácter cautelar que instaura una situación que se extinguirá con la vuelta del ausente (o sus noticias), la declaración de ausencia o fallecimiento o la prueba de su muerte, o por la aparición de un apoderado del desaparecido.

Efectos.

a) Patrimoniales.

A. Nombramiento de defensor del desaparecido por el juez, que le investirá de las facultades que crea precisas para proveer a la conservación del patrimonio del desaparecido y sus negocios urgentes y le facultará para comparecer en el juicio en su representación.

Se trata de un representante legal y especial, que sólo tiene las facultades que el juez, a su prudente arbitrio y con intervención del ministerio fiscal (art. 2.031 L.E.C.) le haya señalado a los fines anteriores, no extendiéndose al orden familiar (sin perjuicio de que coincidan el titular de la patria potestad y el defensor en una misma persona).

El C.C. y la L.E.C. establecen para el nombramiento del defensor el siguiente orden de llamamientos: 1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente. 2. El pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad y por este orden (art. 2.033 L.E.C.) el mayor de los hijos, el ascendiente más próximo de menos edad, el mayor de los hermanos. 3. A falta de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notaria, el juez designará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del ministerio fiscal.

El defensor no puede ejercer el cargo sin formalizar con intervención del ministerio fiscal inventario de los bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido, salvo actuaciones concretas autorizadas especialmente por el juez por su urgencia (art. 2.037 L.E.C.), toda su actuación requiere previa autorización y posterior aprobación judicial, si bien el juez puede moderar e incluso dispensar esta intervención (art. 2.033 L.E.C.), y al expirar el cargo deberá rendir cuentas al juez o al ausente reaparecido, excepto de aquellas gestiones que requirieron autorización previa y obtuvieron aprobación posterior del juez.

Por lo demás, opina la doctrina que la actuación del defensor, sus derechos y obligaciones, responsabilidad, etc., se regirán analógicamente por las normas del mandatario, pero sin la facultad del artículo 1.730 C.C. cuando la rendición de cuentas se haya hecho al juez.

B. Adopción por el juez de las medidas necesarias para la conservación del patrimonio del desaparecido, en su caso.

b) Familiares.

La patria potestad se ejercerá exclusivamente por el progenitor presente, salvo circunstancias graves que no lo aconsejen a criterio del juez (arts. 156 C.C. y 2.034 L.E.C.).

Si el desaparecido es viudo (o no es conocido, o ha fallecido, o está privado de la patria potestad el otro progenitor) y existen hijos menores, se les proveerá de tutor (art. 2.035 L.E.C.). Se trata de un supuesto especial de tutela transitoria que, a falta de otras, creemos deberá regirse por las normas del C.C. en materia de tutela, toda vez que en su actual redacción se han suprimido ya el protutor y el consejo de familia, trasladando al juez sus funciones, como para el caso que estudiamos hacía la L.E.C.

II. Ausencia declarada (arts. 182 a 192 C.C. y 2.038 a 2.047 L.E.C.).

Se abre esta situación mediante una declaración judicial obtenida previo un procedimiento de jurisdicción voluntaria según las normas de los artículos 2.038 y ss. de la L.E.C., a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal y fundada en el concurso de los plazos y circunstancias del artículo 183 a 192 C.C. y 2.039 a 2.047 L.E.C., pero debiéndose matizar, como dice SERRANO, que dado que el artículo 190 habla de «persona constituida en ausencia» y no de «persona declarada en ausencia», debe entenderse que la regulación de los derechos eventuales del ausente se ha de aplicar también a quien se halla en ausencia conforme al artículo 183, aunque no exista declaración judicial.

El plazo para que proceda la declaración de ausencia es de uno a tres años según el desaparecido no haya dejado o sí apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. Entiende la doctrina que los plazos se contarán desde la desaparición o, si tras ella ha habido noticias del ausente, desde la emisión de las últimas recibidas, siempre que emanen del ausente o de persona digna de crédito.

En cuanto al mandatario, el poder deberá constar en documento público y referirse a los bienes propios del ausente, pues normalmente el juez atribuirá la administración de los gananciales al cónyuge presente (art. 1.388) y la de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad corresponderá al progenitor presente (art. 156 C.C.).

Por otra parte, aclara el artículo 183 que, aunque el ausente haya dejado apoderado para la administración de sus bienes, si caduca el mandato, o fallece o renuncia justificadamente -o injustificadamente (SERRANO)- el mandatario (y debe entenderse que siempre que se extinga el mandato por cualquier otra causa) procederá la declaración de ausencia si al producirse dichos eventos ha transcurrido ya un año desde las últimas noticias o, por falta de ellas desde la desaparición, quedando claro, pues, que el plazo no se cuenta desde la extinción del mandato.

Efectos.

A. Extinción de los mandatos del ausente (art. 183 C.C.).

B. Representante del ausente. En el acto en que se declara la ausencia el juez nombrará representante del ausente a la persona que corresponda según el orden de llamamientos del artículo 184, si bien por motivo grave puede alterarlo. Este orden es el siguiente:

1. Cónyuge mayor de edad no separado legalmente ni de hecho.

2. Hijo mayor de edad, prefiriendo, si hay varios, a los que convivían con el ausente y del mayor al menor.

3. Ascendiente más próximo mayor de edad de una u otra línea.

4. Hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, prefiriendo el mayor sobre el menor.

5. A falta de los anteriores, la persona solvente y de buenos antecedentes que designe el juez, oído el ministerio fiscal (Rte. Dativo).

La Compilación aragonesa establece su propio orden en el artículo 8.º.

Se trata, dice SERRANO, de una representación legal y de cargo obligatorio (según demuestra el art. 185 al aplicar al representante dativo las causas

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