Auto lavado de activos

Autolavado de activos como paradigma.

RESUMEN: aborda el autor la expresa tipificación por parte del legislador penal español de una cuestión doctrinal y jurisprudencialmente no esclarecida de modo unánime hasta la fecha, cual es el castigo por delito de lavado de activos al sujeto activo de la infracción penal precedente y que dio origen a los bienes que posteriormente lava, lamentándose por la opción finalmente acogida, ofreciendo argumentos técnicos que determinan la inaplicación de este nuevo delito.

ABSTRACT: the author deals with the explicit definition of a doctrinal question by the maker of Spanish criminal law and from a jurisprudence point of view does not clarify in an unanimous matter up to this day, which is the punishment for the crime of money laundering to the active subject of the previous criminal offence and that has given origin to the goods that have been laundered subsequently, complaining for the option that has been accepted, thus offering technical arguments which determine the non application of this new offence.

PALABRAS CLAVE: reforma del Código Penal, lavado de activos, autolavado, proporcionalidad, non bis in ídem, concurso de normas, concurso de delitos.

KEYWORDS: reform of the Criminal Code, money laundering, self laundering, there must be a proportion, non bis in idem, overlapping of regulations, overlapping of offences.

I.- Introducción.

De modo tan simple como acertado, JUANES PECES ha definido el lavado de activos como determinadas conductas que tienden a la incorporación al tráfico económico legal de los bienes, dinero y beneficios en general procedentes de actividades delictivas, creando así una apariencia de normalidad.

El día 23 de diciembre de 2010 entró en vigor en España la reforma del Código Penal operada mediante la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, la cual, en lo que aquí interesa, otorga carta de naturaleza al denominado autolavado de activos mediante la ampliación de la redacción del artículo 301.1 C.P. Esto es, ahora el Código Penal pune expresamente que quien haya participado en cualquier actividad delictiva subyacente y con la que se hayan obtenido bienes, proceda a adquirirlos, poseerlos, utilizarlos , convertirlos o transmitirlos, o a realizar cualquier acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para “ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

A pesar del gran calado de la reforma en materia de lavado de activos (y no sólo en el aspecto que se trata en el presente trabajo), resulta ciertamente alarmante que el Legislador ni siquiera se dignara a dedicar unas líneas en el Preámbulo de la nueva Ley a fin de explicar –siquiera sea sucintamente- a qué se debe la indicada reforma, algo que –como se verá más adelante (III.-)- trató de hacer, aunque con escaso acierto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo a los pocos días de la publicación de la tan traída Ley en el BOE.

II.- El estado de la cuestión hasta la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio.

A diferencia de lo que ocurría con los delitos de receptación del art. 298 y de encubrimiento lucrativo del art. 451.1º del Código Penal , donde el Legislador optó por excluir expresamente la posibilidad de que el partícipe del delito precedente pudiera ser considerado receptador o encubridor, en la redacción del art. 301 de nuestro texto punitivo se ha venido guardando silencio al respecto. Y tal silencio ha posibilitado que parte de la doctrina y de la jurisprudencia admita la posibilidad de castigar por el delito de lavado de activos a los partícipes en el delito precedente que originó los bienes posteriormente “lavados”, razonando, en síntesis, que cuando el Legislador así lo ha querido, ha excluido expresamente del abanico de posibles autores de un delito a quienes tuvieron alguna participación en la infracción penal previa y que la conducta tipificada en el art. 301 del Código Penal, amén de autónoma y desconectada jurídicamente del delito precedente, atenta contra un bien jurídico distinto, haciéndose tributaria de reproche penal, independientemente de que se pueda producir una coincidencia de sujetos activos.

Sin embargo, la STS núm. 1.071/2.005, de 30 de septiembre (Pon.: Excmo. Sr. ANDRÉS IBÁÑEZ), objetó con tino a ese primer supuesto escollo que el art. 301.1 C.P. prevé como autor de las acciones típicas “a un sujeto denotado específicamente como conocedor de la procedencia ilícita de los bienes objeto de esas acciones. Y <<conocer>> es averiguar o llegar a saber algo externo o ajeno, de lo que el sujeto cognoscente adquiere noticia mediante el ejercicio de sus facultades intelectivas. Es decir, cosa bien distinta de tener constancia cierta de determinados actos y sus efectos, por razón de la directa intervención en los mismos con algún grado de protagonismo. Tanto es así, que, en la práctica social, del que sabe por este preciso motivo nunca se diría que es <<sabedor>>, es decir, conocedor desde afuera, sino, más precisamente, implicado o partícipe”.

La STS núm. 986/2.006, de 19 de junio (Pon.: Excmo. Sr. GARCÍA PÉREZ), desechó la posibilidad de castigar al autor de un delito de tráfico de drogas como autor de uno posterior de blanqueo de las ganancias procedentes del primero con base en la proscripción del bis in ídem, dada la identidad de sujeto.

Mas, apenas un mes después del dictado de la expresada Sentencia, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 18 de julio, adoptó el siguiente Acuerdo: “El artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. Para el conocimiento de estos supuesto, la Sala Segunda se constituirá siempre con un mínimo de cinco Magistrados”. Evidentemente, si bien este acuerdo no suponía, al menos a las claras, una toma de postura por la tesis de la punibilidad del autolavado, sí que la posibilitaba, de suerte que si se negara la viabilidad de tal concurso de delitos –que no de normas-, triunfaría la tesis de la impunidad.

Ello no obstante, la Sala Segunda continuó manteniendo la tesis de la impunidad del autolavado en diversas resoluciones. Así, en las SSTS núm. 115/2.007, de 22 de enero (Pon.: Excmo. Sr. GARCÍA PÉREZ) , núm. 959/2.007, de 23 de noviembre (Pon.: Excmo. Sr. DELGADO GARCÍA) y núm. 637/2.010, de 28 de junio (Pon.: Excmo. Sr. MARTÍN PALLÍN).

III.- El porqué de la expresa tipificación del autolavado: el silencio del legislador y la errónea respuesta ofrecida por el Tribunal Supremo.

Como se ha avanzado supra (I.-), el Legislador penal no se ha dignado a dedicar unas líneas en aras a explicar –siquiera sea sucintamente- el motivo de la toma de postura por la tesis de la punición del autolavado ante la falta de consenso en el seno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la doctrina penalista. Toda una incógnita.

Ante el espeso silencio guardado por el Legislador, tan sólo unos días después de la publicación de la L.O. 5/2.010, de 22 de junio en el BOE, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 637/2.010, de 28 de junio (ya citada), vino a suplir, obiter dicta, las carencias de aquél, aunque, como se expondrá a continuación, con escaso acierto.

En efecto, en la expresada Sentencia, tras sostenerse la imposibilidad de castigar a quien haya participado en el delito precedente por un subsiguiente delito de lavado de activos, se explica que la impunidad del autolavado se verá modificada por la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 301 del Código Penal, que, según la expresada resolución judicial, traería causa de la transposición de la Tercera Directiva sobre lavado de activos, articulada ya al tiempo de dictarse la Sentencia mediante la Ley 10/2.010, de 28 de abril, de prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Y ello por cuanto, en primer lugar, ni la Tercera Directiva (2005/60 CE) ni las dos anteriores (1991/308/CEE y 2001/97/CEE) exigían la tipificación del autolavado. No en vano, la Disposición Final Sexta de la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, intitulada “Incorporación de Derecho de la Unión Europea”, no contempla ninguna normativa de la U.E. relativa al lavado de activos.

Tampoco exigían tal punición los textos internacionales como el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1.990, en cuanto que establece en su art. 6.2 b) que “puede establecerse que los delitos previstos no sean de aplicación para las personas que cometieron el delito principal”, o la Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 1.990, que establece en su art. 6.2 e) que “si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante”.

IV.-. Razones a favor de la impunidad del autolavado.

Son varias las razones que, a mi juicio, ponen de relieve la nefasta elección del legislador al haber optado por la tesis de la punición del autolavado:

a) Desafía y colisiona abiertamente con la proscripción del bis in ídem, en tanto que integrante del art. 25.1 de la Constitución Española y, en consecuencia, del principio de legalidad penal.

b) No salvaguarda el principio de proporcionalidad, cuyo reconocimiento y alcance constitucional, a pesar de no aparecer recogido expresamente

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