Lavado De Activos

ESTUDIO DOGMÁTICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS

ARTÍCULO 323 DEL CÓDIGO PENAL

El Artículo 323 del actual estatuto penal expresa:

Artículo 323. Lavado de activos. [El presente inciso modificado por el Artículo 42 de la Ley 1453 de 2011] El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

SUJETO ACTIVO

Esta conducta punitiva puede ser desarrollada por cualquier persona; es decir, que no se requiere de cualidad o calidad especial para ser responsable de la misma. Por lo tanto se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado .

Es un tipo penal mono subjetivo; es decir, que puede ser realizado por una persona o sujeto sin la asistencia o colaboración de otras. También como se ha señalado en trabajos de este tipo de conducta, es necesario indicar que destacados autores como el profesor Alberto Hernández Esquivel, han comentado, con argumentos válidos, que en los delitos que afectan el orden económico social, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es ella la titular de dicho bien jurídico resguardado.

De acuerdo con su descripción legal, el delito de lavado de activos es un delito común; es decir, la realización de las conductas típicas que lo configuran pueden ser llevadas a cabo por toda persona, sin exigirse ninguna cualidad específica. Ahora bien, hay que matizar esta afirmación ya que se plantea el problema de si los intervinientes en el delito previo quedan excluidos de la esfera de potenciales autores del delito de lavado o no; discusión que se suscita al no haberlo precisado, a diferencia de la receptación o el encubrimiento.

SUJETO PASIVO

El Estado es el sujeto pasivo de esta conducta, ya que es el titular del bien jurídico Orden Económico Social, el cual se trata de proteger o tutelar con las normas ubicadas en el Título X del Código Penal, como en el lavado de activos. También, al Estado le corresponde garantizar ese orden económico social, según la Constitución Política, artículos 333 y 334 .

Vemos así que los dineros ilícitos que pueden en un principio beneficiar a la economía, en verdad a largo plazo le hacen un terrible daño a esta, ya que estos reemplazan a los fondos o dineros legítimos y se quiebra la base de la economía legal de cualquier país.

Entendiendo también con la mejor doctrina que el sujeto pasivo es la persona titular del bien jurídico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta afectada con la conducta del sujeto agente, es claro que en este evento lo constituye el Estado.

Sin embargo, expertos juristas estiman que es prudente indicar con juiciosos argumentos, que en los delitos que afectan el orden económico social, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es ella la titular de dicho bien jurídico resguardado.

CONDUCTA

En el Artículo 323 el legislador utiliza 9 verbos rectores: adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar, conservar, custodiar y administrar, realizado alguno de estos con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes obtenidos por la comisión de los delitos mencionados.

Notamos aquí que con la pluralidad de verbos rectores, se trata de una clausula abierta que amplía la posibilidad de comisión del delito, el legislador buscó impedir que quien cometa el delito fuente, pueda fácilmente sanear sus frutos en la economía nacional hasta el punto de querer aislarlo del contacto comercial y por ende traslada al ciudadano común la carga de distinguir, cuando esté ante una transacción económica si está en presencia de un caso de lavado de activos o no, so pena de verse comprometido e incluso ser autor del delito.

Lo cual nos parece bastante exagerado, pues el ciudadano normal no cuenta con bases que le puedan indicar si está en presencia de una transacción de lavado de activos o no y esto se agrava más con relación al verbo rector administrar, que pueda derivarse de una relación de subordinación y por tanto no sea posible siquiera cuestionar los orígenes del capital con el que se está desarrollando una actividad laboral; y de hacerlo se estaría expuesto a la pérdida del empleo, motivo adicional para no cuestionarse tal situación.

OBJETO MATERIAL

En esta circunstancia o hecho, el objeto material lo constituyen los bienes que tienen su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico que se busca resguardar lo constituye el orden económico social, que en sentido estricto, como lo señalan algunos juristas, se identifica con: la regulación jurídica del intervencionismo estatal. Por lo tanto, concluyendo el interés estatal en la integridad y mantenimiento del orden económico, constituye el bien jurídico por el Derecho penal económico. En Colombia se consagró la intervención del Estado en la economía desde la Constitución de 1886 (artículos 19, 31, 32, 33 y 34), se robusteció en las reformas de 1945 (Artículo 4 y 10) y en los artículos 333,334 y 335 en la nueva Constitución de 1991.

Entonces podemos observar que el Estado pasa de ser mero espectador para tomar el papel o rol de actor y aun director y planeador de los cambios económicos.

Anotamos que el ingreso de capitales en el sistema financiero, generados con actividades ilícitamente, desestabiliza las condiciones mismas de competencia y mercado; y es más, los lavadores se sirven de los propios procedimientos que el sistema ofrece a todos los agentes económicos para llevar a cabo sus fines. En este sentido piensa el legislador al ubicarlo dentro del Título dedicado a los delitos contra el orden socioeconómico.

Pero las posiciones sobre el bien jurídico penalmente protegido por el delito de Lavado de Activos son muy diversas.

Incluso, un sector llegó a considerar que el lavado de activos no resultaba ofensivo para el sistema económico, pues el sistema financiero es un instrumento neutro cuyo funcionamiento no se ve alterado por el origen de los capitales.

Todo lo contrario, podría decirse que el Lavado de dinero resultaba positivo para el sistema económico, ya que la incorporación de los fondos ilícitos al mercado legal permitía un control estatal sobre los mismos. Los capitales ocultos afloraron en el sistema económico y de esta manera podían ser controlados por la Hacienda Pública. Esta concepción nos remonta a las décadas de los 70 y 80, cuando tuvo su apogeo el narcotráfico en Colombia, cuyos capitales permearon casi todos los sectores de la economía y generaron una burbuja que impulsó el desarrollo de muchos reglones económicos que estaban estancados, como la construcción, la venta de automotores, y en general ese flujo tan masivo de recursos se irrigó en todas las actividades del país, beneficiando a un amplio número de personas.

Pero en últimas se vio cómo estos capitales afectaron la libre competencia de quienes no estaban contaminados con estos recursos, quedando en desventaja. Es por esto que varios doctrinantes proponen que este es el bien jurídico que se protege al tipificar el delito en mención.

PUNIBILIDAD

Con la reforma del Código Penal dada por la Ley 747 de 2002 en su Artículo 8, se da una pena de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta

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