Consejo De

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: DR. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

Bogotá, D.C., veintinueve (29) septiembre de dos mil once (2011)

Exp. núm. 11001 0324 000 2003 00432 01

Acción: NULIDAD.

Actores: EMILIO WILLS CERVANTES Y MARÍA DEL PILAR

ABELLA MANCERA.

La norma que parcialmente se demanda en este proceso, es el inciso 2° del artículo 15 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, “por el cual se modifica el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, cuyo texto es del Siguiente tenor:

Artículo 5º. El artículo 15 del Decreto 2080 de 2000 quedará así:10

“Artículo 15.- Representación de inversionistas de capital del exterior. Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana.

Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto”. (Este inciso corresponde a la parte cuya declaratoria de nulidad se demanda)

El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si el Presidente de la República incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer en el inciso cuestionado un evento de responsabilidad solidaria no previsto en la ley. Al mismo tiempo se debe precisar si el mismo viola las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas, al extender el ámbito de aplicación de las sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación de registrar las operaciones cambiarias, a sujetos distintos de los inversionistas, quienes en principio son los obligados a adelantar dichos trámites.

El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si el Presidente de la República incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer en el inciso cuestionado un evento de responsabilidad solidaria no previsto en la ley. Al mismo tiempo se debe precisar si el mismo viola las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas, al extender el ámbito de aplicación de las sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación de registrar las operaciones cambiarias, a sujetos distintos de los inversionistas, quienes en principio son los obligados a adelantar dichos trámites. La ocurrencia parcial del fenómeno de la cosa juzgada En virtud de lo anterior, es preciso tener en cuenta que en el proceso fallado el 24 de octubre de 2007, se denegó la declaratoria de nulidad del mencionado inciso, por la supuesta violación de los artículos 29, 82, 150 numeral 19 literal b, 371 y 372, de la Constitución Política de Colombia y 15 de la Ley 9 de 1991, en tanto que los cuestionamientos que se le formulan en el sub lite, se refieren básicamente a la presunta trasgresión de los artículos 6°, 29, 150 (genéricamente considerado) y 189 numeral 11 de la Constitución; de los artículos 1568, 2142 y 2180 del Código Civil; del artículo 31 del Decreto 1092 de 1996 y del artículo 3º del Decreto 1746 de 1991.

Al cotejar los preceptos que en ambos casos se mencionan como violados, se puede observar que en lo único en que coinciden las demandas es en el señalamiento de los artículos 29 y 150 de la Carta como normas trasgredidas, aunque es preciso acotar, en relación con este último, que mientras en el proceso ya fallado la impugnación fue planteada sólo con respecto al numeral 19 de dicho artículo, en este proceso el cuestionamiento está referido a la totalidad de ese precepto constitucional En cuanto concierne a la presunta violación del artículo 150 numeral 19 literal b de la Constitución, en el proceso fallado por la Sección Cuarta en el año 2007, los actores adujeron que el inciso demandado resultaba violatorio de lo previsto en ese precepto superior, argumentando que el Presidente de la República no tenía competencia para establecer infracciones cambiarias a través de un decreto reglamentario, ni menos aún para consagrar un régimen de responsabilidad solidaria. No obstante lo anterior, se consideró que la violación de ese mandato superior no se configuraba y, por lo mismo, la decisión adoptada produce efectos de cosa juzgada, en lo que concierne específicamente a la presunta violación del numeral 19 inciso b) del artículo 150, debiendo ser acatada en este asunto. En ese orden de ideas y en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, en donde se establece que la sentencia que “niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada”, concluye la Sala que al menos en lo que toca con el cargo de violación de los artículos 29 y 150 numeral 19 literal b) de la Carta, debe tenerse como parcialmente probada la excepción de cosa juzgada

El caso concreto

A efectos de ubicar el debate procesal en su verdadero contexto, es preciso formular algunas consideraciones preliminares en torno a la regulación de los cambios internacionales en Colombia y hacer referencia a los antecedentes y a la naturaleza jurídica del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, para pasar luego al análisis de la legalidad del precepto demandado frente a las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas y respecto de las cuales no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

- La regulación de los cambios internacionales en Colombia

En tratándose de la regulación de los cambios internacionales, el Constituyente de 1991 quiso mantener el mismo esquema que regía en Colombia desde la reforma constitucional de 1886, al consagrar un sistema tripartito, en el cual intervienen el Congreso de la República, la Junta Directiva del Banco de la República (que sustituyó a la Junta Monetaria en el cumplimiento de la función de desarrollar el régimen jurídico aplicable a los cambios internacionales) y el Presidente de la República.

En ese orden de ideas, el artículo 150 numeral 19 literal b) de la Constitución Política vigente, dispone lo siguiente:

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer

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