DERECHO Y MORAL

SAUL MEDINA SÀNCHEZ FILOSOFÍA DEL DERECHO

DERECHO Y MORAL

3.4 DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERECHO.

Según el jurista Eduardo García Maynez las diferencia entre la moral y el derecho son las siguientes”:

3.4.1) Unilateralidad de la moral y bilateral del Derecho.- las diferencias medulares entre las normas morales y los preceptos jurídicos radica en que las primeras son unilaterales y las segundas bilaterales.

La unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones .frente al jurídicamente obligado encontramos siempre otra persona , facultada para reclamarle la observancia de lo prescrito.

Luego entonces es posible conseguir, en contra de la voluntad de un individuo, la ejecución de un acto conforme a contrario a una norma ética. Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento de una obligación moral, ni los de la calle podrán pedirnos una limosnaimplorarla, pero más no exigirla. A diferencia de las obligaciones éticas, las de índole jurídicas no son únicamente, como dice Radbruch, deberes sino deudas. Y tiene la carácter porque su observancia puede ser exigida, en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado.

3. EL POSITIVISMO

El siglo que continúa a la especulación kantiana se ve presidido, en el campo de la cultura, por una dirección que bajo la denominación de positivismo incursiona primeramente en el campo de las ciencias naturales, y tal vez, en razón de sus indudables éxitos, penetra victoriosa con la pretensión de regir los destinos de las disciplinas sociales.

Hasta aquí, la exposición de las doctrinas nos señala por un lado la concepción del clasicismo jusnaturalista, que desemboca toda su co~strucción en la obtención de nonnas rígidas, que importan una regulación justa, eterna y universalmente aceptada, válida para todos los tiempos, todas las épocas y todos los pueblos.

El historicismo nos muestra la historia como el arsenal de lo jurídico, un arsenal variable en el tiempo y en el espacio, versátil en el contenido de los pueblos, nutriéndose de una concepción integral del mundo y de la vida. El derecho no será fruto de la especulación racionalista, ni el resultado de la construcción abstracta del legislador, sino el que emana genuinamente de la conciencia popular.

Este movimiento, que llamamos así genéricamente positivismo, desprecia la actitud metafisica del clasicismo jusnaturalista y ~bién del historicismo filosófico, o mejor aún, milita contra las deformaCiones que el dogmatismo insufló, sobre todo en la construcción jurídica francesa, después de la sanción del Código de Napoleón.

El historicismo es también, a través de esta misma actitud, un enfrentamiento a los postulados del clasicismo jusnaturalistas, que llenaron la vida jurídica de la Europa moderna y en sustitución de esta impronta 66 Savigny, Federico Carlos de. "Sislema de derecho romano actual", trad. W. Ooldschmidl. en La ciellcia del derecha, Losada, Buenos Aires. 1949.

Manual de Fllosofla de! Dcrechu 1), filosófica, la escuela histórica.

Sobre todo a través de Savigny y de Puchta, creó una metafisica jurídica. que trocó la especulación racionalista por una postura romántica enraizada en el Vo/ksgeisl de Schelling y Hegel. Este espíritu popular, de donde proviene la construcción jurídica, no es una manifestación del positivismo, ya que la fuente generadora de lo jurídico no es un producto contingente de la experiencia, sino un postulado metafisico que se apoya en la ya señalada creencia romántica.

Esto, que es el sustrato filosófico de la construcción historicistaoriginal, llega a extremos tales en las postrimerías de la corriente referida, que culmina en una actitud de ataque a toda construcción filosófica.

El historicismo es, por tanto, el punto de partida de toda una serie de corrientes en el pensamiento jurídico, que podemos considerar abrazadas con la genérica denominación de modernidad.

El positivismo, arrancando de la postura filosófica de Auguste Comte (1798-1857), inaugura un sistema de conocimientos según el cual se excluía todo estudio que pretendiera ir más allá de los hechos. Toda especulación filosófica era tachada de metafisica y se postulaba que la realidad sólo puede ser conocida mediante la investigación de las leyes y las relaciones constantes entre los fenómenos.

Comte elabora así una clasificación de las ciencias, que en escala ascendenteculmina en la sociología. Los éxitos logrados pareJ positivismo a través de la experimentación en el campo de las ciencias naturales indujeron a creer que se estaba frente a una fonna perfecta de conocimiento

y se extendieron sus puntos de miras a las disciplinas sociales y jurídicas. Esta orientación, que en el campo de la sociología se la ve representada por Herbert Spencer, Émile Durkheim, Lucien Lévy-Bruhl, Gabriel Tarde, Ludwig Gumplowicz, Alfred Fouillée y otros, en el campo del derecho, asume varias fonnas durante el siglo XIX -que se continúan en algunos aspectos en el siglo XX-,Ias que trataremos de resumir en las corrientes que expondremos a continuación.

Pero, fuerza es admitir que la expresión "positivismo", es tal vez un sustantivo demasiado grande para que no provoque equívocos, ya que bajo ese rótulo se han aglutinado casi todos los desenvolvimientos doctrinarios de los últimos ciento cincuenta aftos, y muchos de ellos, por no decir todos, no reconocen en el pensamiento cornteano más que una vinculación de nomenclatura. Por tanto, limitaremos nuestra exposición en este capitulo a los pensamientos jurídicos positivistas desarrollados en el siglo XIX.

C. La pu bli ci dad de las nor mas

El de re cho, co mo or de na mien to re gu la dor de los ac tos ex ter nos, fren te

a la moral, eminentemente inter na, requiere hacerse público para pro du -

cir efectos. Dicha publicidad es exigida con carácter general por el ar -

tícu lo 2.1 del Có di go Ci vil y con ca rác ter es pe cí fi co pa ra las le yes por el

ar tícu lo 91 de la Cons ti tu ción, don de se di ce que el rey “or de na rá su in -

mediata publicación”. La publicidad se requiere también para los trata -

dos in ter na cio na les, que de ben ser pu bli ca dos ofi cial men te en Espa ña pa -

ra su in te gra ción en el or de na mien to in ter no —ar tícu lo 96.1 de la

Cons ti tu ción— y pa ra la pro pia Cons ti tu ción, la cual en tró en vi gor “el

mis mo día de la pu bli ca ción de su tex to ofi cial en el Bo le tín Ofi cial del

Esta do”. La úni ca ori gi na li dad que es ta ble ce la Cons ti tu ción en cuan to a

la pu bli ci dad se da cuan do en su ar tícu lo 164 se re fie re a la ne ce si dad de

publicar en el BOE las sentencias del Tribunal Constitucional con fijación

de los votos parti cula res, para que produzcan efecto de cosa juzga da.

Con vie ne acla rar que con el prin ci pio de pu bli ci dad el le gis la dor se di -

ri ge só lo a las nor mas es cri tas, de jan do al mar gen la cos tum bre y los

prin ci pios ge ne ra les del de re cho. No obs tan te, no se ex clu ye pa ra ellos

también algu na forma de exteriorización, como la conciencia social, en

el ca so de la cos tum bre, o lo que se de du ce de las de más nor mas, en los

prin ci pios. Por otro la do, hay que se ña lar que el prin ci pio de pu bli ci dad

va uni do a otras dos de las re glas re co no ci das en el ar tícu lo 9.3 de la

Cons ti tu ción. Se co nec ta con el prin ci pio de le ga li dad, ya que sin pu bli -

cidad no exis te ley, y con el de se gu ri dad ju rí di ca, pues si fal ta la publi cidad

no es po si ble la pre sun ción iu ris et de iu re de co no ci mien to de las

leyes, estable cida de modo negativo por el artículo 6.1 del Código Civil.

Por últi mo, resulta interesante destacar como el prin cipio en cuestión al -

can za ma yor am pli tud en la Cons ti tu ción de la que te nía en el Có di go Ci -

vil pues abar ca, ade más de la pu bli ca ción en el BOE, la que pue da te ner

lu gar en su ca so en los bo le ti nes de las co mu ni da des au tó no mas o en el

Bo le tín Ofi cial de la Pro vin cia. Más du do sa es la va li dez de la pu bli ca -

ción en el Bo le tín Ofi cial de los dis tin tos mi nis te rios en lo con cer nien te a

la administración central.

1. Intro duc ción

Una vez hechas las anteriores matizaciones sobre la posi bili dad de in -

fracción nor mativa éticamente justi ficada, y retomando el hilo de la ex -

plicación, existi ría en el tema de su fun damentación una manifestación

de la tri di men sio na li dad. Ha bría tres pla nos:174 el de la le gi ti mi dad

—fun da men ta ción mo ral—, el de la va li dez en sen ti do es tric to —fun da -

mentación jurí dica— y el de la eficacia —fun damentación política—.

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