Derecho Al Voto
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Extracted from Treatise on Compared Electoral Law of Latin America
© International Institute for Democracy and Electoral Assistance 2007.
XIII. EL VOTO OBLIGATORIO
MARIO FERNÁNDEZ, JOSÉ THOMPSON*
1. INTRODUCCIÓN
Existen, tanto en lo normativo como en los escasos tratamientos doctrinarios
que el tema ha tenido, imprecisiones conceptuales y de nomenclatura
en torno al “voto obligatorio” que hacen imprescindibles ciertas clarificaciones,
objetivo principal de esta contribución.
En realidad, el derecho electoral de América Latina nos presenta un panorama
diverso en materia de obligatoriedad del voto. Tres vertientes son
identificables: el voto consagrado exclusivamente como un derecho (Nicaragua,
República Dominicana y Venezuela), el voto como deber sin sanción
por su no ejercicio (Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, México
y Panamá) y el voto obligatorio con sanción en caso de incumplimiento
(Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Honduras, Paraguay, Perú y
Uruguay). La existencia de estas tres vertientes representa una cierta ruptura
con el pasado reciente, en el que la tendencia dominante era hacia la
obligatoriedad del voto.
Para el tratamiento de este tema hemos dado énfasis a una descripción
y un análisis de la conceptualización del voto obligatorio, especialmente
desde el punto de vista jurídico, examinando la realidad del voto jurídico
de los países latinoamericanos con alguna referencia al tema de la participación
electoral.1 Y, a partir de allí, se exponen algunas conclusiones y tendencias
futuras del tema. Para complementar la información, se incluye el
cuadro XIII.1, que detalla el estado de la consagración del voto como derecho,
como mero deber o como obligación.
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* Se deja constancia de la colaboración de Lucía Coto, decisiva para la actualización de la
presente entrada.
1 En todo caso, conviene remitir, para varias de estas cuestiones, a las consideraciones sobre
“Abstencionismo y participación”, en entrada independiente en esta obra.
2. EL VOTO COMO DERECHO Y COMO DEBER
2.1. ¿Es posible ser obligado a ejercer un derecho?
El tema de los derechos subjetivos constituye un campo de controversia
clásico de la ciencia jurídica. En él se sitúa la interrogante planteada, con
la complejidad adicional de que no se trata de una materia del derecho privado,
donde cabe más plenamente la subjetividad jurídica, sino que nuestro
problema constituye una interrogante muy compleja de responder en el
campo de la filosofía del derecho y del derecho público.
Gustav Radbruch (1978: 88) señalaba que los derechos subjetivos públicos
se dividen entre los “derechos cívicos” y los “derechos políticos”, entendiéndose
por los primeros aquéllos destinados a obtener del Estado
ciertas libertades (derechos humanos) o prestaciones (protección jurídica),
y por los segundos aquellos que “permiten intervenir en la gobernación y
en la marcha del Estado”, siendo el más importante de ellos “el derecho de
sufragio activo y pasivo”.
El debate sobre el concepto de derecho subjetivo no ha conducido a un
consenso (Alexy, 1993: 173), pues, por una parte, se presenta la pregunta
acerca de cuáles derechos tienen los hombres, independientemente de los
que reconozca el orden jurídico concreto (derecho objetivo) y, por otra, la
relación entre “derecho” y “deber” que incide directamente en el voto obligatorio.
Georg Jellinek (1905) trasladó la polémica sobre los derechos subjetivos
surgida entre Ihering y Windscheid (teorías del interés y de la voluntad)
al campo de derecho público, combinando ambas visiones: “Por lo
tanto, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido a un
bien o interés, reconocido y protegido por el orden jurídico” (cit. en Alexy,
1993: 179).
Desde otra perspectiva, más directamente apuntada del derecho de sufragio,
los estudiosos han postulado la importancia de distinguir entre el
sufragio como “derecho” y el sufragio como “función”, que se vincula directamente
con el contenido que tiene el ejercicio del derecho de sufragio,
mandatado por un deber moral subjetivo o por una norma socialmente
funcional del orden jurídico (Álvarez Conde, 1992: 344 y ss.).2 Es en virtud
254 EL VOTO OBLIGATORIO
2 Esta
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