Gestación por subrogación en Argentina: ¿abolicionismo o regulacionismo?

Gestación por subrogación en Argentina: ¿abolicionismo o regulacionismo?

1. Introducción

En la actualidad, se ha denotado un aumento en la demanda de aquellos individuos que eligen las técnicas de reproducción humana asistida para satisfacer sus deseos de ser padres y madres. En el presente trabajo haremos alusión particularmente a la gestación por subrogación y las lagunas legales que no permiten dotar a este tratamiento de seguridad jurídica en Argentina.

En ausencia de un marco jurídico claro en nuestro país con respecto a la gestación por subrogación y la eliminación de dicha figura en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) se han generado una multiplicidad de debates en torno a este tema. Por ello, al no hallarse prohibida ni permitida, los jueces a su discrecionalidad son quienes terminan resolviendo, tanto en forma previa como posterior al nacimiento.

Por otra parte, en la gestación por subrogación, la persona gestante difiere de los “comitentes”, es decir, aquellos que han prestado su voluntad procreacional. En consecuencia, debemos cuestionarnos si la determinación de la filiación por el parto -reconocida en el artículo 562 del CCyCN-, es inconstitucional y contraria a los derechos humanos.

Como veremos a lo largo del trabajo, para un sector de la doctrina aparece la necesidad de incorporar definitivamente esta figura en el CCyCN para garantizar un marco jurídico que proteja los derechos e intereses de las partes; mientras para otro sector, se debe prohibir explícitamente la gestación por subrogación con el objeto de evitar la comercialización del cuerpo humano y la explotación de las personas gestantes.

En virtud de lo expuesto, se efectuará un análisis del especial de Telefé Noticias, “Yo no soy tu madre”, acompañado con distintos antecedentes jurisprudenciales. Asimismo, abordaremos el Anteproyecto de CCyCN, el Derecho Comparado y nuestra Constitución Nacional. Por último, previo a nuestra conclusión, expondremos las posturas doctrinas y feministas que se han generado en torno a esta temática y el reconocimiento e interés superior del niño.

2. Definición

En primer lugar, debemos realizar una aclaración. En este trabajo, nos referiremos a gestación por subrogación y no a maternidad subrogada, subrogación de útero, vientre en alquiler, madres por sustitución, entre otros términos, puesto que, consideramos necesario disociar el factor genético y/o el factor gestacional del factor socioafectivo. [1]

Así las cosas, la gestación por subrogación puede ser entendida como “la práctica mediante la cual una mujer lleva un embarazo para otra persona o personas como resultado de un acuerdo, previo a la concepción, de que el niño debe ser entregado a esa o esas personas después de nacer”. [2] Sin perjuicio de ello, esta definición no resulta completamente abarcativa, dado que no hace referencia a los hombres trans que pueden también quedar embarazados. Es por ello que el concepto que utilizaremos en este trabajo será “persona gestante” y no “mujer gestante”.

En este orden de ideas, podemos concebir la gestación subrogada de dos formas distintas: altruista -como aquella en la que no media transacción económica, o cuando únicamente se cubren los gastos que surjan durante el embarazo- o comercial -a cambio de dinero-. De todas formas, "en todos los casos (...) estamos frente a la necesidad de celebración de un contrato". [3]

Por otro lado, consideramos preciso distinguir entre distintos sujetos intervinientes: aquellos que dan el material genético, es decir, los gametos; la persona gestante que aporta su cuerpo; y los “comitentes” que prestan su voluntad procreacional.

A su vez, la gestación por subrogación puede ser plena o total -donde existe una identidad entre el factor genético, puesto que la persona gestante fecunda sus óvulos con el esperma de un donante o del padre comitente-; o también puede ser gestacional o parcial -donde el óvulo u óvulos pertenecen a una persona distinta a la persona gestante, en general, la madre comitente, aunque también puede ser una persona relacionada o un donante-. Con el objeto de evitar arrepentimientos se ha tendido a utilizar la subrogación gestacional o parcial en tanto, de esa forma, no comparte la misma genética con la persona gestante.

3. Especial “Yo no soy tu madre” y jurisprudencia argentina

En el especial “Yo no soy tu madre” de Telefé se narran tres historias en las que se ha optado por la gestación por subrogación en Argentina.

En el primer caso se relata la imposibilidad de Vanina de quedar embarazada, frente a lo cual Micaela, una íntima amiga, decide -en sus palabras- “prestarle la panza” a su amiga. En consecuencia, Micaela se transforma en la persona gestante y Vanina y su pareja, en los “comitentes” o “padres procreacionales” de Margarita. A su vez, Micaela describe cómo grababa su panza cuando la bebé se movía y se privaba de hablar para que Margarita no tuviera ninguna confusión y supiera que su mamá era Vanina. Al final, Vanina le regala a su amiga un cuadro con la frase “unidas para siempre”, que simboliza el lazo que toda la vida existirá entre Micaela y Margarita.

Como ya adelantamos, ante la falta de regulación en el CCyCN los “comitentes” deben acceder a la justicia para determinar la filiación del niño o niña que nace. Esto es así puesto que el CCyCN reconoce que la madre del niño o niña es quien da a luz. Por ello, los “comitentes”, una vez nacido el niño o niña presentan una impugnación de la maternidad, una solicitud de la inscripción registral, una medida autosatisfactiva o una acción declarativa de certeza. También puede solicitarse una autorización judicial previa a la implantación del embrión o previa al alumbramiento con el embarazo en curso. [4]

Así las cosas, esta historia podría encontrar su paralelismo en el fallo “D., J. E. y otro/a S Autorización judicial”. Se mantiene en este caso profundo deseo de ser padres y la imposibilidad de cursar el embarazo por parte de la mujer. La diferencia es que quien se ofrece a gestar el bebé en este fallo es la hermana de la mujer y no su amiga íntima, y se solicita la autorización judicial previa a realizar el tratamiento.

En este fallo se esgrimen fundamentos aplicables también al caso relatado en el especial de Telefé, puesto que en ambos supuestos es el “único camino posible para lograr gestar un hijo con material genético de ambos progenitores” [5].

Así se denota que en ambos relatos prima el derecho a formar una familia que implica también el respecto a la voluntad procreacional. Asimismo, se efectúa un análisis del artículo 562 del CCyCN en donde se plasma que la madre -en las técnicas de reproducción humana asistida- será quien dio a luz. Por consiguiente, es menester aclarar que, en adhesión con lo expuesto por el juez en el fallo, este artículo implica un supuesto discriminación indirecta, en tanto discrimina precisamente a "quienes no puedan llevar adelante un embarazo a término o parejas de hombres homosexuales o parejas heterosexuales donde la mujer no puede llevar un embarazo" [5]. En virtud de lo expuesto, no permite que gocen de los beneficios del desarrollo de la ciencia y su derecho a formar una familia.

Estos -y otros- fundamentos desarrollados en el fallo conllevaron a la declaración de la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyCN y la autorización para realizar la práctica de gestación por subrogación.

Tanto en el relato del especial “Yo no soy tu madre” como en el fallo al que hemos hecho referencia, la persona gestante tiene buena salud física y psíquica; ambos comitentes han aportado sus gametos; los comitentes no pueden concebir o llevar un embarazo a término; la persona gestante no ha aportado sus gametos; la persona gestante tampoco ha recibido retribución; la persona gestante no se sometió por más de dos veces al proceso y ha dado a luz a al menos un hijo. Por lo cual se presentan los criterios que reconocía el Anteproyecto del CCyCN, que detallaremos en el apartado siguiente y que son los parámetros utilizados por los jueces en ausencia de una normativa.

El segundo caso expuesto se trata de Noelia, la persona gestante, y Eugenia, la madre procreacional. Las mujeres se conocieron por intermedio de la pareja de Eugenia y el suegro de Noelia. Si bien plantean este caso como un supuesto de gestación altruista, la realidad es que Noelia narra que Eugenia la ha ayudado económicamente con sus hijos y también le ha permitido comprar un kiosco.

Cabe recordar que en Argentina el altruismo por parte de la gestante es un requisito fundamental para la mayoría de los jueces a la hora de fallar a favor o en contra de cada solicitud, puesto que utilizan los criterios que se contemplaron en el Anteproyecto del CCyCN. Aunque dado que no hay ley, no hay registro, control o datos y como resultado, tampoco puede garantizarse que la gestación por subrogación sea de manera gratuita.

Así las cosas, podemos hacer mención del fallo “C., F. A. y otro c. R., S. M. L. s/impugnación de maternidad” en el que el embarazo fue llevado a cabo a raíz del ofrecimiento de la niñera del sobrino. La jueza considera que debe prohibirse en el caso de ser oneroso, aunque no aquellos que “se celebran en forma gratuita y encuentran su fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así”. [6] Tal como considera que es este caso.

Sin embargo, cabe hacer una distinción puesto que en este fallo el niño nacido fue inscripto como hijo de la persona que lo dio a luz en vigencia del Código Civil. En este orden de ideas, el artículo 261 del Código Civil admitía la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”, cuyo significado amplio permitió incluir el supuesto de implante del óvulo fecundado de otra mujer.

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