LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD

LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD.

Básicamente las acciones que protegen el dominio son:

a) La acción de mera declaración

b) La acción reivindicatoria

c) La acción publiciana

d) La acción Negatoria

A la acción negatoria no nos referimos porque se estudia en el tema siguiente. Aquí nos referiremos únicamente a la polémica sobre la subsistencia de la acción publiciana, a la acción de mera declaración o constatación y a la acción reivindicatoria, si bien hay otro tipo de acciones que, se ha indicado por la doctrina, también defienden la propiedad como las acciones de cerramiento de fincas, las acciones de deslinde y amojonamiento y los interdictos de obra nuevas y de obra ruinosa.

LA ACCIÓN PUBLICIANA: Polémica sobre su subsistencia.

La acción publiciana ( publiciana in rem actio) - llamada también algunas veces vindicatio utilis - era un remedo concedido por un pretor Publicio a aquellos que, habiendo adquirido con buena fe y justo título una cosa, y antes de haber consumado a su favor la usucapión, perdían la posesión de ella, para que pudieran dirigirse contra cualquier detentador que tuviese título inferior al suyo. Con esta acción se protege al poseedor de mejor derecho frente a otro poseedor de peor derecho. Descansaba en una ficción jurídica, cual ea la de suponer el pretor que el poseedor demandante había ya cumplido la usucapión.

La acción publiciana y la reivindicatoria coinciden casi en absoluto, pero difieren en cuanto a sus condiciones de ejercicio. El promovedor de la reivindicatoria debe probar su dominio mientras que el de la publiciana cumple con demostrar que tiene una posesión hábil para la usucapión. La reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier detentador, mientras que la publiciana sólo puede ser dirigida con éxito contra el detentador sin título o con título inferior al del demandante.

Suele estudiarse la acción publiciana, quizás por esa razón, cuando se estudia el problema de la prueba del dominio para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria. Sin embargo, verdaderamente la cuestión problemática es la de si la acción publiciana pervive en nuestro ordenamiento jurídico.

Las posturas doctrinales se pueden resumir en tres:

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1) La acción publiciana subsiste como acción propia e independiente de la reivindicatoria. Tal acción permite al poseedor despojado, no propietario, reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee, con título o sin él, pero con menor derecho, para que la sea restituida con sus frutos y accesorios. Esta tesis es defendida por DÍAZ PICAZO y seguida por PUIG BRUTAU.

DÍAZ PICAZO considera que "la solución negativa dejaría reducida la protección del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar, con su perentoria prescripción anual", solución que debe ser superada. "La afirmación del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento jurídico fundamento en una serie de preceptos legales, en los que puede apoyarse la acción en cuestión". Estos textos son, señaladamente, el artículo 445 del Código Civil, que habla de un juicio en el que "se decide sobre la posesión", y también lo apoyaba en el artículo 1658-3º de la LEC de 1881, en el cual se aludía también a uno sobre la "posesión definitiva", identificable como el llamado en la legislación antigua "juicio plenario de posesión".

PUIG BRUTAU argumenta mediante la reducción al absurdo: "debe tenerse en cuenta que la sentencia fundada en la prueba más rigurosa del dominio del actor sólo tiene fuerza de cosa juzgada entre él mismo y demandante (art. 1252 del CC); por lo que no excluye la posibilidad de que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y le venza en el ejercicio de la acción reivindicatoria o declarativa de domini. La sentencia recaída en el anterior litigio sólo habría tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema jurídico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la acción publiciana"

Esta orientación es seguida en la Jurisprudencia por las sentencias de 26 de octubre de 19311 y 6 de marzo de 19562.

1 En este litigio los demandantes habían pedido expresamente en el suplico de la demanda que, caso de no darse lugar a la acción reivindicatoria, se declarase que eran ellos quienes tenían mejor derecho a poseer que la demandada. El TS declara a este propósito que siendo la acción publiciana "la que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que la posee sin título, o con otro, pero con menos derecho, para que le sea restituida con sus frutos, accesorios y abono de menoscabos", el tribunal de instancia "no la desconoció, y, por el contrario, se atemperó a ella estimando como justo título o causa legal hábil para la adquisición del dominio, con buena fe, requisitos necesarios para que la acción naciera, la posesión quieta, pacífica y continuada de la finca en cuestión, por don… y después, a la muerte de éste, en 1914, por su viuda e hijos, que continuaron poseyéndola hasta que a la Compañía demandada le fue adjudicada en procedimiento ejecutivo, siendo un error sostener que tan repetida acción sólo procede contra el detentador, pues como ya se dijo, es también pertinente contra el poseedor con título, pero de inferior eficacia al que la promueve".

2 En esta Sentencia el TS declaró que "tanto la acción reivindicatoria como la publiciana se hallan amparadas en el segundo párrafo del art.. 348 del C" y que la presentación del título no es indispensable en la acción publiciana.

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2) La acción publiciana no subsiste como acción independiente, sino que vive embebida en la reivindicatoria que, tal y como está construida por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia, no exigiría la prueba rigurosa del domino sino que bastaría probar el mejor título del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una presunción de título.

Esta es la doctrina sostenida principalmente por CASTÁN TOBEÑAS, quien opina que "desde el momento que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina científica y la Jurisprudencia, la exigencia de la prueba del dominio del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindicación basta acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el del mero poseedor, puede afirmarse que la acción publiciana está en cierto modo embebida en la acción de dominio.

Esta postura es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 19413.

3) La acción publiciana carece de referencia o alusión en nuestro derecho positivo, e incluso de justificación porque una cosa sería suavizar la prueba del dominio del reivindicante, en lo que podía admitirse que fuera suficiente acreditar la probabilidad o la presunción de que el actor sea dueño, y otra cosa admitir que pueda reivindicar quien no es dueño sobre la base de que tiene mejor derecho que el actual poseedor. Esta postura es mantenida por ALBADALEJO, GARCÍA VALDECASAS, DE DIEGO LARA y TRAVIESAS, entre otros.

ALBADALEJO, después de analizar las distintas opiniones, sostiene que la acción publiciana no está admitida en nuestro Derecho como tal. Tampoco está embebida en la reivindicatoria, pues una cosa es facilitar la prueba del dominio, y otra permitir que reivindique el que no pruebe (utilizando las facilidades que sea) ser dueño. Eso no debe negarse categóricamente a la vista del artículo 348, 2, del Código Civil ("El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla).

Este mismo autor opina que su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado. Sin embargo, matiza que otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio.

La moderna Jurisprudencia admite la existencia de la acción publiciana, reconociendo su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico como medio para defender el mejor derecho de poseer, admitiendo la posibilidad de que se ejercite subsidiariamente con la acción reivindicatoria, si bien siempre deberá pedirse

3 Esta sentencia admite la acción publiciana, pero "no con la fisonomía originaria y peculiar que ostentó en el Derecho romano, sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea".

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expresamente, negándose la posibilidad de que los Jueces o Tribunales la puedan admitir por el mero ejercicio de la acción reivindicatoria.

En los últimos años pueden destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982, 13 de enero de 1984, 15 de febrero de 1991, 12 de mayo de 1992 y 29 de julio de 1998.

En la Sentencia de 7 de octubre de 1982 el Tribunal Supremo admite la existencia de la acción publiciana, pero considera que es menester que se alegue expresamente.

La Sentencia de 13 de enero de 1984 sigue la de 21 de febrero de 1941 que considera a la acción publiciana como una faceta de la acción dominical, que corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero detentador.

La Sentencia de 15 de febrero de 1991 el TS entiende que existe incongruencia en la sentencia de la Audiencia Provincial al entrar a examinar una acción publiciana que no fue ejercitada por los actores, quienes habían ejercitado

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