LEGALIDAD EN COLOMBIA

Neoconstitucionalismo la paz y discriminación

El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años.

No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera.

Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y la práctica del Estado Constitucional de Derecho.

El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.

Es el resultado de la pretensión normativa del derecho constitucional, en tanto que derecho sobre el derecho, frente a la experiencia del siglo XX que ha mostrado su lado oscuro, genocidios, guerras, destrucción masiva de vidas, control sobre las conciencias , etc., pero que al mismo tiempo ha encontrado un tenue hilo de luz esperanzadora en el reconocimiento de derechos humanos y garantías fundamentales en la esfera internacional, regional y nacional. Frente a este panorama, el (neo)constitucionalismo exige activamente la fuerza normativa de la constitución, como punto de conexión entre el derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos positivos nacionales, imagina la constitución como el depósito cultural en movimiento no sólo de reglas jurídicas, sino también de principios e incluso valores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, o a la hora de decidir políticas del derecho. De ahí que exija el filtrado constitucional de todas las decisiones legislativas, gubernamentales, administrativas y judiciales para lograr la eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las personas.

Pero más allá de estos trazos gruesos comunes, no se trata de un modelo consolidado ni tampoco homogéneo en su justificación teórica, que es además variable en función de los contextos históricos y sociales. Pensemos por ejemplo, en la ponderación de valores o bienes constitucionales en una situación concreta. No existe la teoría que resuelva el amplio abanico de situaciones, contextos y casos. Todo depende entonces de la relación entre el contenido constitucional del ordenamiento jurídico positivo, de la comunidad de los intérpretes (legisladores, jueces, gobiernos, abogados, etc.) de las circunstancias históricas y políticas, etc. Por eso en este trabajo sólo nos proponemos realizar una introducción al (neo)constitucionalismo y dar una idea de su impacto en el estado de derecho contemporáneo.

Como teoría del derecho, el (neo)constitucionalismo aspira a describir los logros de la constitucionalización del orden jurídico. Para ello reconstruye un modelo de sistema jurídico resultante de la profundización de dicho proceso de constitucionalización, es decir de regulación y racionalización jurídica del poder político, social y la administración estatal, caracterizado por las siguientes notas distintivas:

a- La constitución dirigente e “invasora”. La constitución es la fuerza de imperatividad normativa, el conjunto de normas supremas de conducta dirigidas a los órganos de poder del estado (competencias) y a las personas (derechos y obligaciones)8. Se trata de acentuar lo que en materia de principios de derecho constitucional se llama la supremacía constitucional (es decir, la ubicación en el punto de mayor jerarquía de la pirámide jurídica reservada a las normas de rango constitucional, por ej. arts. 5, 31, 28 de nuestra Constitución Nacional).

b- La positivización de un catálogo de derechos fundamentales y garantías en el nivel constitucional y en conexión con el derecho internacional universal y regional de los derechos humanos. Por ejemplo, el 75 inc. 22 párrafo 2 de nuestra Constitución Nacional incorpora con jerarquía constitucional una serie de instrumentos internacionales, universales y regionales de derechos humanos. Para el (neo)constitucionalismo la máxima jerarquía normativa de los derechos es una de sus mayores garantías a la hora de juzgar la validez de las normas inferiores.

c-La distinción entre principios y reglas. La constitución contiene no sólo reglas (normas jurídicas en una terminología tradicional), sino también principios, y en las versiones del (neo)constitucionalismo que enfatizan más la conexión entre derecho y moral valores. Así, Guillermo Peña Freire sostiene que, “la presencia en la constitución del sistema de valores fundamentales que han de constituir el orden de la convivencia política, e informar el ordenamiento jurídico, convierte a la constitución en una norma cualitativamente distinta del resto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico…”. Entre nosotros, Germán Bidart Campos, por ejemplo, incluye los valores entre los contenidos fundamentales de la constitución que sirven de guía interpretativa de la misma: ellos, junto a los principios, forman un puente entre legalidad y legitimidad. Es decir que la constitución entendida como “superley” enmarca también las deliberaciones acerca de y los juicios sobre la legitimidad de la práctica política y constitucional, además de los de validez jurídica1.

d- Las peculiaridades de la interpretación constitucional respecto de la interpretación legal. Esa realidad en conexión histórico cultural, plena de principios y valores que es la constitución, impacta sobre la actividad interpretativa del ordenamiento jurídico que no puede entenderse válido ni pretender ser completo sino concreta en sus distintos niveles de creación-aplicación el mandato constitucional. De ahí que muchos autores neoconstitucionalistas compartan la idea de la legitimidad de la actividad de los jueces al interpretar y aplicar la constitución, pese a ser un poder contramayoritario.

De esta forma, la teoría neoconstitucionalista se presenta como alternativa a la teoría iuspositivista tradicional que ya no reflejaría la situación real de los sistemas jurídicos constitucionalizados. Este deslizamiento, se produce al menos en tres aspectos de la teoría positivista: el estatalismo, el legicentrismo, y el formalismo interpretativo.

El estatalismo porque el estado aparece racionalizado y vinculado jurídicamente por el derecho de los derechos humanos a nivel constitucional e internacional. El estado ya no sería el máximo enunciador normativo. Como lo explica Gil Domínguez, “como mínimo, la constitución crea un referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder político”13.

El legicentrismo porque la ley como fuente privilegiada del derecho cede ante la fuerza normativa de la constitución (superley), y ante los compromisos de derecho internacional universales y regionales que los estados asumen al ratificar y obligarse por tratados internacionales de derechos humanos.

El formalismo interpretativo, porque ya no cabe hacer una interpretación solamente formal de las leyes y las normas inferiores, es decir que se presume su validez si han sido creadas por el procedimiento y órgano correcto, sino que ahora hay que pasar todas las normas jurídicas por un test de constitucionalidad que exige parámetros de validez sustancial (contenidos) y no sólo formal. De forma tal que de la interpretación concebida como una mera fórmula de determinación textual proveniente de una voluntad unívoca y homogénea (la soberanía del legislador), se pasa a la interpretación como una combinación de principios, valores y métodos en orden a integrar los textos en el proceso de aplicación del derecho1.

El (neo)constitucionalismo adopta como objeto de investigación, el modelo descriptivo de la constitución como norma, por tal, entiende un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas. Además se les atribuye un contenido axiológico: es decir su carácter fundante y superior se debe a que tienen determinados contenidos a los que se atribuye un valor especial).

Para Comanducci1, el (neo)constitucionalismo

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