Lección 2: Derecho de los negocios internacionales

lección 2: Derecho de los negocios internacionales

1. Reglamentación de las relaciones comerciales de carácter transnacional

1. Del viejo al nuevo ius mercatorum

La ordenación de las transacciones internacionales realizadas por los particulares, objeto del Derecho de los negocios internacionales, ha recibido una substancial impronta del ius mercatorum elaborado en el seno de la sociedad de comerciantes medieval.

Surgieron normas de Ciudad a Ciudad que dieron origen a un Derecho formado por costumbres y prácticas de una clase social, la de los comerciantes, que existía en todas las Ciudades, con la misma mentalidad y necesidades. Un derecho especial,

1. construido a partir de la consecución de una serie de circunstancias peculiares, por los propios comerciantes y para los comerciantes^[a], al margen de la soberanía estat^[b]al y caracterizado por la desvinculación del poder político que no solo se proyectaba en el ámbito de la producción normativa, sino también en el del arreglo de las eventuales controversias que pudiesen surgir entre ellos;
   
2. procedente de las costumbres,^[c] elaborado por comerciantes agremiados y aplicado por los Tribunales especiales: la llamada lex meritoria medieval;
3. desarrollado paralelamente en el tiempo a las decisiones de los Tribunales consulares^[d], coetáneos a las incipientes agrupaciones mercantiles, a quienes correspondía en este período la resolución de los litigios que se suscitaban entre sus agremiados.

En sus orígenes^[e], la lex mercatoria tuvo alcance limitado y corporativo^[f], pero con posterioridad, se fue extendiendo.

En la Edad Media ^[g]la desintegración del poder político siguiente a la caída del Imperio Romano de Occidente, favoreció la creación de usos mercantiles uniformes ^[h]entre los comerciantes de diversos países. Estos usos, a los que se llamó “ley” (lex mercatoria),^[i] eran usos internacionales, porque internacionales eran también los negocios a los que se referían, por ejemplo: la letra de cambio, nacida como herramienta  para hacer pagos en el extranjero. En aquella época podía hablarse de un Derecho mercantil “internacional” constituido por usos generalizados entre los comerciantes nacionales y extranjeros.

Desde finales del siglo XIX,^[j] el derecho mercantil experimenta un proceso de cambio, ^[k]inspirado: por un lado, en el fraccionamiento de un arraigado corpus normativo recogido en los Códigos de comercio tradicionales y, por otro, la unificación de fuentes legislativas en el ámbito del derecho privado patrimonial y, en particular, en el capítulo del Derecho de obligaciones y contratos. Ya bien entrado el siglo XX^[l] nos encontramos con un proceso caracterizado por los siguientes parámetros: La quiebra del tradicional modelo codificador, la incidencia de la internacionalización de la economía y el intervencionismo del Estado en las relaciones mercantile^[m]s. Como características esenciales pueden retenerse:

1. La especialización normativa,^[n] las materias reguladas en los Códigos pierden valor, ya no son actuales y en situaciones bastante frecuentes entran en contradicción con leyes especiales, reglamentos u otros instrumentos legales.
2. La incidencia de la internacionalización de la economía como respuesta a los movimientos nacionalistas de aislamiento económico-comercial^[o] presentes en el contexto internacional durante el período de la Segunda Guerra Mundial.
3. El cambio de actitud del Estado en materia económica con el nacimiento del Derecho económico en tanto expresión de la actividad intervencionista de los poderes públicos en la actividad económica.
   ^[p]

A partir de aquí la ordenación del mercado se convierte en el centro de la “Constitución económica” en la que, junto a los derechos que hacen posible el ejercicio de la actividad económica por los particulares y sus límites, se establecen las facultades atribuidas al Estado en la conformación de los principios fundamentales que informan la ordenación de la economía.
^[q]

La época de la descodificación ha conducido a que las leyes especiales se apropien de determinadas materias y clases relacionadas con el comercio, vaciando de contenido la disciplina codificada e incluso alcanzando relevancia en algunos casos.^[r]

Hay que reconocer que algunas leyes especiales constituyen hoy el derecho general de una institución o de una materia completa. Frente a estas modificaciones es preciso encontrar un contexto jurídico adecuado; los Códigos de comercio quedan obsoletos ^[s]y gran parte de sus regulaciones rebasadas por la realidad o simplemente derogadas en el transcurso del tiempo por normas de especialidad.

La idea de Código, como totalidad normativa, corpus iuris completo y acabado no tiene más sentido. Como contrapartida, del elevado de complejidad alcanzado por la edición de un número tan grande de leyes en todo el mundo, se observa la tendencia a reducirlas a lo indispensable; se propaga un espacio para la desregulación que podría reconducir, paradójicamente, a una codificación de nuevo cuño.

1. Lo verdadero y lo falso en la llamada lex  mercatoria

Cualquier intento de delimitación de lex  mercatoria no es tarea fácil, no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, destacándose no obstante que en su formulación se encuentran una serie de principios generales tales como que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretación de buena fe de los contratos; presunción de competencia internacional,; obligación para el acreedor de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio; presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones…etc.

Se pueden clasificar las distintas posturas sobre la lex mercatoria^[t] atendiendo a criterios tales como las técnicas normativas utilizadas o su eventual juridicidad.

1. Desde el punto de vista de su origen,^[u] un sector de la doctrina sostiene que este nuevo orden, se nutre de normas específicas que resultan apropiadas para las relaciones internacionales que se han desarrollado consuetudinariamente, en particular, en los principios generales del derecho, y, más concretamente, de los “principios generales del derecho de los negocios internacionales”,^[v] entendidos como un conjunto normativo que no deriva de un único ordenamiento estatal, sino que se desprende de la comparación de los derechos nacionales^[w], de fuentes internacionales. Otro sector considera que la moderna  lex mercatoria es una creación deliberada de las formulating agencies.^[x] Desde esta perspectiva el examen pone el acento en que las necesidades del comercio internacional exigen la aplicación de un ordenamiento neutral.
2. Desde el punto de vista de su eficacia^[y] jurídica se ha venido sosteniendo que la lex mercatoria es un mero recurso interpretativo o que posee una función meramente supletoria^[z], es decir, que ante la duda sobre el sentido y el alcance de una cláusula de un contrato se podría recurrir a la lex mercatoria para tratar de precisarlo o se aplicaría así solamente en aquellos vacíos o lagunas que dejan abiertos los ordenamiento jurídicos nacionales. Frente a esta tesis existe un serio intento doctrinal de elevarlo al nivel de verdadero ordenamiento supraestatal basado en su antijuricidad frente a los ordenamientos nacionale^[aa]s.

Al margen de las posiciones apuntadas, existe una multitud de normas de carácter nacional que conduce a justificar la legitimidad de la lex mercatoria como derecho objetivo cuyo reconocimiento por parte de los Estados es algo aconsejable para que estos puedan ejercitar el oportuno control en beneficio de la justicia entre las partes. Los defensores de este pensamiento se apoyan en distinta construcciones.

1. La concepción de ordenamiento jurídico que formulara S. Romano y que excluye el elemento de coercibilidad. Estaríamos pues ante un ordenamiento elaborado y aplicado por particulares y no solamente con una finalidad prospectiva, sino también sancionadora, al margen del derecho estatal; dicho ordenamiento en vez de sustentarse en la voluntad del legislador nacional, lo hace en costumbres comerciales internacionales , ^[ab]prácticas comerciales generadas a partir de las caóticas condiciones de mercado mundial, o en las prácticas dictadas por los intereses económicos dominantes y los conflictos se resuelven por la vía de arbitrajes.
   ^[ac]
2. El rechazo de la explicación positivista que no admite la lex mercatoria, calificándolo de puramente dogmático y centrado en la posición contraria de los tribunales estatales para admitir este tipo de normas, desconoce que la situación es bien distinta cuando intervienen los árbitros, que son los que resuelven el mayor número de contenciosos en el comercio internacional.

1. Derecho de los negocios internacionales

1. Delimitación.

El Derecho internacional Público, y dentro de éste, el denominado derecho internacional económico,^[ad] contienen un importante componente regulador, que condiciona la labor del legislador privado. El derecho internacional económico es de origen relativamente reciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las Organizaciones internacionales de cooperación económica y comercia^[ae]l; una labor que ha adquirido un gran desarrollo y que ha dado como resultado un derecho en formación cuya finalidad principal es la organización de los intercambios económicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las Organizaciones internacionales.^[af] Sus notas más relevantes son el carácter diverso y flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado^[ag] (por ejemplo, en el seno de la OMC) como procedimiento de arreglo de controversias^[ah]: un ordenamiento que resulta de la intersección de dos disciplinas, el Derecho y la economía, y el ajuste de dos campos de actividades, el Derecho y la diplomacia.

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