MECANISMOS DE RESOLUCIÓN TEMPRANA DE CONTROVERSIAS EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

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MECANISMOS DE RESOLUCIÓN TEMPRANA DE CONTROVERSIAS EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN

Santiago – Chile

25/05/2021

Tabla de contenido

1.-Resumen Ejecutivo        2

2.- Orígenes de los mecanismos de resolución temprana de controversias en contratos        3

2.1 Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y resuelven las controversias        4

2.2 Paneles Técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica.        4

2.3 ¿En qué consisten estos mecanismos (principios) y como operan (praxis)?        6

3.- ¿Cómo se han expandido fuera de USA y Europa? Señalar al menos cinco países que los hayan adoptado en alguna medida y cuáles han sido los resultados.        7

4.- Experiencia habida en Chile y comente.        8

5.- Desde su propia experiencia y lo que han aprendido en el Curso, ¿qué pueden opinar sobre estos conceptos de administración de contratos?        9

6.- Conclusiones        10

1.-Resumen Ejecutivo

En un país, siempre existe la necesidad de aumentar sus inversiones en infraestructura, pero así también se debe saber que existen trabas en estos proyectos que dificultan su desarrollo. Si se enfoca la mirada en el ámbito de la construcción, regularmente surgen dificultades que no permiten llevar a cabo de una manera eficiente y libre de sorpresas la ejecución de estos proyectos, lo que desencadena en un aumento en los costos de inversión.

Las dificultades o disputas son puntos muy latentes en un proyecto, los que tienen su origen basado en muchas razones. Pocos proyectos de construcción llegan a ejecutarse de acuerdo con lo que se planifica en un inicio, ya que sufren muchas modificaciones a lo largo de este convirtiéndose en algo muy habitual en cada proyecto.

Cuando un proyecto se retrasa, suelen generarse multas lo que tensa las relaciones entre mandante y contratista. De igual manera si la obra sufre cambios durante el desarrollo esto conlleva a pagos adicionales a una de las partes generando nuevos conflictos. Es por esto, que en el área de la construcción, es importante que ambas partes cuentan con métodos que les permitan resolver sus diferencias para que el proyecto pueda ejecutarse mientras se esperan los resultados del proceso arbitral.

Existen muchos mecanismos de resolución de controversias que son inapropiados para resolver las disputas en la industria de la construcción. Como se señala en muchos estudios, los procesos litigiosos son extremadamente largos y costosos, llegando al extremo que el veredicto se dilata al punto de que las partes pierden el interés por el resultado, eliminando la opción de terminar en un buen acuerdo.

Es en este contexto, y de forma paulatina, se están incorporando mecanismos pre-arbitrales para enfrentar este tipo de riesgos durante la ejecución de proyectos de construcción de largo plazo. Estos mecanismos, se conocen como los “Dispute Boards”, siendo creados en la década de los 70 por asociaciones de ingenieros pertenecientes a Inglaterra y Estados unidos, lo que forman parte de los mecanismos alternativos de resolución de controversias que permiten dar soluciones eficientes, viables económicamente y que permiten que el proyecto pueda ejecutarse y que en Chile se han ido implementando en los últimos 30 años en proyectos de infraestructura pública así como también privada, siendo en este último, de uso voluntario y flexible.

Es por lo anterior, que se da cuenta que estos métodos de resolución de controversias se vuelven algo necesario de implementar en los contratos de construcción, si se quiere alcanzar los objetivos con las menores desviaciones posibles, ya sean, en lo económico, tiempos de ejecución y por mantener la confianza entre el mandante y el contratista.

2.- Orígenes de los mecanismos de resolución temprana de controversias en contratos

Dado lo complejo de las técnicas tradicionales de resolución de controversia, estas se han visto dañadas en las disputas de los proyectos de construcción, ya que su implementación resulta muy costosa y termina por afectar las relaciones entre las partes.

A inicios de los años 70, la “Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos de América”, se empezó a dar cuenta de un aumento en los indicadores de conflictos en los contratos, por lo cual se vieron en la necesidad de buscar métodos que permitieran resolverlos de forma eficiente y que fueran económicamente viable. Por esto, la academia recomendó formar y utilizar paneles de revisión en proyectos de construcción de líneas de metro en caso de que las partes no llegaran a acuerdo^[1].

La primera vez que se utilizó oficialmente un DBRs, fue en el proyecto de construcción del segundo conducto del túnel de Eisenhower, en Colorado en donde las partes acordaron establecer un panel desde el inicio del contrato. Lo que permitió también utilizar esta metodología en la construcción de la Central Hidroeléctrica “El Cajón” en Honduras, basándose en el éxito anterior^[2].

Ya que los DRBs eran exitosos, se empezaron a incluir en los contratos internacionales de construcción. Por ejemplo, a mediado de los 90, la FIDIC los incorporó en todos sus modelos de contratos desarrollados como el llamdo “Red Book”. Además, el banco mundial recomendó el uso de los DRBs con un comité de tres miembros para proyectos que excedieran los cincuenta millones de dólares. Con esto, cerca de quinientos proyectos para la construcción de distintas obras estaban o habían utilizado el mecanismo DRB para la solución de sus controversias^[3].

Hoy es posible afirmar que el mecanismo de los DRBs está vigente y que además está siendo aplicado de manera amplia en varios países a lo largo del mundo en donde ha llegado a ser una exigencia la utilización de los DRBs para para las partes del contrato.

2.1 Participación de ejecutivos por cada parte que actúan, negocian y resuelven las controversias

La industria de la construcción ha sufrido de los impactos de la economía en la actualidad al enfrentarse a un escenario complejo y muy conflictivo. Esto reflejado en las interacciones entre diciplinas, mal manejo de la información, mala comunicación, etc.

Es por esto, que lograr llegar al final de un proyecto, requiere la participación de un gran número de profesionales, ya sean, mandantes, contratistas, subcontratistas, proveedores, entidades de gobierno, ingenieros, abogados, etc. Los que formarán un equipo multidisciplinario que compartirán los mismos objetivos a los que se enfoca el proyecto^[4].

Como resultado, la industria de la construcción se ha visto envuelta en constantes conflictos que impiden la buena cooperación entre las partes, afectando el desarrollo de los proyectos y finalmente impactando negativamente el desempeño productivo de la industria enfocándose en problemáticas referidas a las personas que participan, a los procesos y al proyecto.

Debido a los muchos conflictos y a lo complejo de tratarlos, los expertos han tenido que identificar las principales causas y factores que generan conflictos en los proyectos de construcción.

Es por eso, que es importante realizar un levantamiento de los riesgos que serán posibles causas conflictos o detección de ellos para su correcta evaluación, antes de haber iniciado el contrato, ya que esto permitirá reducir los tiempos perdidos, un ahorro económico y además, mantener relaciones de confianza entre las partes^[5].

La participación de los ejecutivos es importante en cualquier toma de decisión. En donde cada participante del contrato, mandante y contratista juegan un papel fundamental. Ellos definirán de las directrices del contrato para que este se desarrolle con las mínimas desviaciones posibles en busca de un objetivo claro, alcanzar el éxito del proyecto al cumplir con todos los puntos comprometidos de mutuo acuerdo, ya sean tiempos de ejecución y costos asociados al proyecto manteniendo en los márgenes admisibles.

2.2 Paneles Técnicos independientes que operan desde el inicio y en forma periódica.

No todos los conflictos entre personas naturales o jurídicas en el ámbito privado requieren necesariamente terminar en un juicio para su solución, ya que existen muchos mecanismos para solucionar disputas de índole comercial a través de los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (Alternative Dispute Resolution por sus siglas “ADR”):

1. Relationship Contracting Se refiere al pre-establecimiento de condiciones frente a un contrato, de tal forma que se regulen los probables problemas futuros. Resaltan en medio de estos procedimientos el partnering y el alliancing, siendo el más utilizado el primero de ellos, caracterizado por ser una aseveración de las probables implicaciones o inconvenientes que logren existir a corto, mediano y en especial extenso plazo, en la ejecución de un contrato, determinando un procedimiento y esclareciendo los pasos a seguir; el alliancing por su lado, es más formal y pragmático, llegando a considerarse evolución del segundo.
2. Mini-Trial Con base en la exposición de la disputa que hacen las piezas por medio de los abogados o personas designadas para el impacto, frente a los representantes ejecutivos de los implicados quienes, una vez escuchados los argumentos, toman una elección. Se puede disponer de asesoría de un tercero imparcial denominado asesor, que sugerirá resoluciones.^[6]
3. Fact-finding o Peritaje Técnico Especialmente utilizado en contratos mundiales, expone la probabilidad que en controversias con un elevado contenido técnico un perito destinado por las partes dirija la disputa. La resolución podría ser o no vinculante según acuerden las partes.
4. Adjudication Las partes acuden frente a un experto en la materia nombrado el adjudicador, quien emite una resolución de la discusión con base a lo descrito por las partes y la información que considere. El Adjudicador va a ser una persona experta en el sector de problema.^[7]
5. Expert Determination Similar a la Adjudication, con la diferencia que el experto que resuelve a la discusión tiene conocimientos de índole demasiado técnico. Es un procedimiento pertinente una vez que la discusión recae en zonas como la tecnología, industria, puntos financieros etcétera.^[8]
6. Dispute Review Boards (Comités de Resolución de Litigios) Es el procedimiento más utilizado en el Negocio Universal, constituyendo un proceso más producido de Adjudicación, en el que una comisión técnica es quien emite la Resolución. Este mecanismo ya está regulado por Instituciones De todo el mundo como la Cámara de Negocio Mundial o el Banco Mundial.

En estos métodos las partes tienen la posibilidad de entablar las pautas a seguir en cada procedimiento, incluso si son vinculantes o no los convenios o soluciones que se originen, puesto que es común, que soluciones de un peritaje técnico ejemplificando, posean la calidad de prueba irrefutable en un proceso judicial o arbitral siguiente, más las piezas no le otorguen una calidad que posibilite su ejecución directa.

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