RÁCTICA 4.SENTENCIA USO DEL BURKA

PRÁCTICA 4.SENTENCIA USO DEL BURKA

Tras presentar los antecedentes del hecho se presentan quince fundamentos jurídicos.

En el primer fundamento se establece el objeto del recurso de casación. El objeto es la impugnación de la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2011, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 394/2010 interpuesto por la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, por la vía del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (art. 114 y ss de la LJCA^[1]), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 8 de octubre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación de tres artículos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, añadiéndoles nuevos apartados y aprueba la modificación de los Reglamentos que regulan el Archivo municipal, el servicio de transporte urbano de pasajeros y el de funcionamiento de los centros cívicos y locales sociales municipales.

 La letrada representante de los recurrentes expresaba que el recurso de casación contiene dos motivos de casación (amparados en el artículo 88.1 LJCA) y  se vulnera  los derechos fundamentales  de libertad ideológica y religiosa (art.16 de la CE), el derecho a la igualdad (art.14 de la CE) y el derecho a la participación en los asuntos públicos. Tras la exposición de los preceptos y las modificaciones reglamentarias vulneradoras de los derechos se establecen los cuatro fundamentos jurídicos en los que se basa la sentencia recurrida.

En el primero se concreta el objeto del proceso con referencia al acuerdo impugnado y a los motivos de la impugnación. Además se especifica que solo se impugnará  la prohibición del velo integral en los edificios y equipamientos municipales no los demás elementos de ocultación del rostro  que se consideran ajenos al proceso.

En el fundamento de derecho segundo se refiere  a la vulneración del artículo 16 y expresa que el uso del velo integral “es o puede ser manifestación de una creencia o convicción ideológica o religiosa, y por tanto un signo de tal carácter”. El Tribunal da respuesta a la alegación de la recurrente de la falta de competencias legislativas del Ayuntamiento en materia de derechos fundamentales(expresa que se debería regular por Ley  y no por Ordenanza Municipal)  rechazando esta falta de competencia y la vulneración del artículo 16.

La argumentación en contra de esto, tras afirmar la inexistencia de una norma estatal que regule la prohibición establecida, el Tribunal se basa en los arts. 139 y 140 de la Ley de Bases de Régimen Local desarrollando que en nuestra cultura occidental el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad .En consecuencia, el Ayuntamiento ostenta plenas competencias para, de forma limitada a esos espacios municipales, establecer la prohibición de acceder a los mismos o permanecer en su interior con vestimentas o accesorios tales como velo integral, pasamontañas, casco integral u otros que oculten el rostro y tipificar como infracción leve su incumplimiento. Por último se apela al límite del mantenimiento del orden público y se establece que el Ayuntamiento es también competente en el mantenimiento en espacios públicos municipales.

En el fundamento de Derecho tercero se rechaza la vulneración del artículo 9 del Convenio Europeo para la protección de los  Derechos Humanos y las Libertades Públicas. Atendiendo a la jurisprudencia del TEDH argumenta que entre otras cosas es necesario está prohibición para a sociedad democrática ya que el uso del burka atenta contra los principio de igualdad entre mujeres y hombres con independencia de que su uso sea o no voluntario.

El fundamento de Derecho Cuarto rechaza la vulneración del art.14 CE por falta de alegación de un término de comparación y la del artículo 23 por falta de indicación de a cuál de los apartados se refiere y de un mínimo desarrollo de la alegada vulneración.

Tras  exponer los fundamentos jurídicos dictados de la sentencia recurrida  en  el fundamento jurídico segundo para delimitar el alcance de la sentencia se llevan a cabo ciertas consideraciones de carácter general.

Tras hacer un análisis de la jurisprudencia del TEDH se establece  que  no existe un consenso entre las diferentes naciones^[2] a la hora de aplicar el Convenio y que  no hay una pauta  igual y segura para el tratamiento  de la cuestión que abordamos. Además en varios países occidentales que nos rodean no existe en general la prohibición de portar el velo integral.^[3]

Hay solamente una sentencia en que la jurisprudencia se refiere al caso del velo integral en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (dictamen de 5 de noviembre de 2004 expulsión de la universidad a una estudiante uzbeka por portar pañuelo islámico debido a la aprobación de una reciente ley que lo prohibía) y en el marco del Consejo de Europa  se expresa que solo habrá restricciones legales a libertad de portar este atuendo cuando sean necesarias para una sociedad democrática en particular, por motivo de seguridad o cuando se requiera en funciones públicas o profesionales la neutralidad religiosa o que pueda verse su cara.

La inexistencia en España de una Ley estatal que regule la prohibición del velo integral y que limite el derecho fundamental de libertad religiosa por tanto, las mociones para la modificación para la prohibición de uso del burka en el Parlamento Catalán  no han sido sometidas ni aprobadas con respecto a tal ley debido a su inexistencia.

Con respecto al fundamento jurídico número dos de la sentencia que se pretende impugnar la modificación en la ordenanza de espacios o locales destinados al uso o servicio público en lugar de determinados espacios municipales no es para nada limitativo pues abarca todo el espacio municipal, por lo tanto el espacio en el que desarrollan su vida diaria los ciudadanos se ve sometido a limitación. Por mucho que esté justificada esta limitación no se pude dejar que limitase el ejercicio de un derecho fundamental. Además en la ordenanza la prohibición del velo integral tiene singularidad propia ya que, se nombra específicamente siendo el primero de los atuendos que se prohíben.

En el fundamento jurídico tercero se presentan los dos  motivos con sus respectivos subapartados  del recurso de casación de la sentencia por parte de la asociación. En el primero se critica la motivación, en la ordenanza no existe como motivo de su aprobación la igualdad entre hombres,  y la incongruencia, se considera el derecho fundamental de igualdad de hombres y mujeres no alegado por el Ayto. demandado, de los argumentos de la sentencia recurrida.

 En relación a la competencia y a la  interpretación de los arts. 139 y 140 se establece que el Ayto.  ha cometido una infracción de la competencia al no haber tenido en cuenta que no existe un norma legal para establecer sanciones e infracciones. Lo que ocurre es que se describe una sanción posterior a la infracción y no al revés vulnerándose por tanto, el principio de legalidad por ser está prohibición discriminatoria y desproporcionada. También se expresa vulneración  del art.81.1 en la relación al 149 de la CE , y la de los artículos 65 y 84 del Estatuto de Cataluña, al no existir delegación competencial expresa en la materia.

Se vulnera el Convenio^[4] en relación con el artículo 94.1 de la CE puesto que se produce una discriminación basada en prejuicios sociales en que  el derecho de igualdad prima sobre el derecho individual a elegir libremente lo que conlleva a una discriminación religiosa. Además el citado ayuntamiento se extralimita en sus funciones ya que la ordenanza trata  un aspecto clave de derecho fundamental y no un contenido accesorio.

También se argumenta la vulneración del art.16 de la CE y los arts. 1 y 2 de la LOLR  y de la aplicación del concepto del orden público. Se está infringiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la perturbación del orden público puesto que confunde la seguridad, el orden público y la tranquilidad y paz social y no se expresa ninguna prueba de que con el uso del velo integral se haya perturbado dándose argumentos subjetivos y sin sustento legal.

Por último se expresa que se ha producido una infracción del artículo 14 de la CE y del Convenio Europeo para la protección de Derechos Fundamentales y Libertades Fundamentales  ya que entre los medios empleados y el objetivo que se pretende conseguir(orden público) no existe proporcionalidad. Se vulneraría el principio de igualdad porque las mujeres portadoras de esta prenda sería un grupo discriminado  solo por motivo de ir vestido diferente y cubrirse el rostro con velo. Por último se cree que se ha vulnerado 23 de la Ley electoral puesto que si se impide la entrada a estas personas a los recintos públicos si estas personas accediesen a un cargo público no podrían acceder al recinto municipal para desarrollar su mandato.

En el fundamento jurídico cuarto se expresan los motivos por los que el Ayuntamiento de Lleida se opone al recurso de casación presentado.

Primero sostiene que la sentencia está suficientemente motivada  ya que cuenta con suficientes criterios jurídicos para su decisión y además si es congruente puesto que este principio viene referido a las partes y no a la argumentación jurídica, por tanto no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos a los aducidos por las parte. No se viola el convenio anteriormente mencionado puesto que la jurisprudencia prevé que las ordenanzas municipales regulen, además de las competencias propias, aspectos accesorios de los derechos fundamentales. Tras analizar este fundamento se establece que los ayuntamientos no pueden prohibir  con carácter general que cualquier persona utilice el velo integral pero si tienen reconocidas competencias en materia de seguridad, integración social y convivencia ciudadana que se relaciona con la adopción de medidas relativas al uso del velo integral pudiendo restringirse el ejercicio de este derecho mediante ordenanzas municipales siempre que se trate de regulación de aspectos accesorios. Además los artículos de las ordenanzas son respetuosos con la normativa nacional y comunitaria.

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