Reseña Fines de la pena

CAPITULO III  FINES DE LA PENA

Como se ha analizado con anterioridad, el concepto de pena no puede ser valorado, única y exclusivamente, como un mecanismo de venganza o de simple retribución por un mal causado, en la actualidad va más allá según el contexto y las circunstancias socioeconómicas en las cuales ocurrieron los hechos punibles.

Existen diversas posiciones predominantes en Alemania, a saber, las de Hegel y Kant, que estipulan, en primer lugar que “la pena debe retribuir el hecho a través de la imposición de un mal, independientemente de todo efecto social, y con ello servir a la justicia”; esta es conocida como la teoría de la retribución o de la justicia. Otra perspectiva es aquella que considera que “el cometido de la pena es apartar al autor de ulteriores delitos”, es decir, la teoría de la prevención especial relacionada con Franz Liszt, la cual permeó las primeras décadas de la posguerra.  La tercera teoría, según Roxin (2011), asigna a la pena “la función de motivar a la generalidad, es decir, a toda la población, a comportarse legalmente”, a esta se le conoce como la teoría de la prevención general y es Anselm Von Feuerbach su autor más significativo. Roxin (2011) manifiesta que dichas teorías pueden asociarse en dos grandes grupos, las teorías absolutas, desvinculadas de “sus efectos sociales” con un único fin la justicia  y las relativas, vinculadas a fines que “pretenden conseguir con la pena efectos sociales influyendo sobre el autor” .

Según la tesis de Roxin (2011) “una pena sólo es legitima si es preventivamente necesaria y si, al mismo tiempo, es justa, en el sentido de que evite todo perjuicio para el autor que sobrepase la medida de la culpabilidad por el hecho”. “El Estado no está autorizado a la imposición de una pena no necesaria desde el punto de vista preventivo”, es decir, la pena no puede ser estrictamente preventiva. Roxin (2011) manifiesta que la pena tiene un contenido de “reproche” que merece el autor de la conducta punible, la cual solo será justa si es proporcional a la culpabilidad del autor y concibe el principio fundamental de dignidad humana.

Resultado de la necesidad preventiva de la pena como de su retribución justa surge la “teoría de la Unión”, la cual se fundamenta en el respeto de los derechos humanos como principal aval del poder punitivo del Estado.

Según las diferentes formas e ideologías en las que se desarrolla el Estado a través del tiempo, la pena ha ido evolucionando y adaptándose a las mismas, hasta concretarse en lo que hoy día se plasma en el Código Penal colombiano, que más adelante se relacionará.

En todo caso, pese a los diferentes criterios de algunos autores, los conceptos dominantes acerca de la teleología de la pena se puede clasificar en tres teorías: las absolutistas, teorías relativas y teorías mixtas o eclécticas.  A continuación se explicarán dichos conceptos.

III.I. Teoría Absolutista, o retributiva de la pena

La teoría absolutista de la pena es conocida como la teoría de la retribución. Sus orígenes, según Bustos (1980), se dan a partir de la época del mercantilismo, en la cual surge el Estado Liberal Burgués favorecido por la Revolución Francesa, que trae como consecuencia el replanteamiento de la idea del contrato social en manos de los hombres (poder terrenal). En este sentido, la pena no podía ser vista como “la expiación del pecado, sino como la retribución a la perturbación del orden jurídico que se han dado los hombres y consagrada por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico interrumpido.” (Bustos, 1980)

No obstante, para el autor Berdugo (1999), las teorías absolutistas o retributivas, tuvieron su auge con “el idealismo alemán, fundamentalmente a través de los postulados teóricos propuestos por Kant y Hegel”, desde su perspectiva, la pena se “agota en si misma en cuanto mal que se impone por la comisión del un hecho delictivo. (Berdugo, 1999).

Roxin reitera lo dicho por Berdugo (1999), en cuanto a lo establecido por Kant y Hegel, y trae a colación que para el primero la pena “no puede ser impuesta como simple medio para procurar a otros bienestar, debe ser impuesta por el hecho de haber delinquido. El hombre no puede ser usado como de medio de las intenciones de otros, el hombre no es una cosa y no puede ser utilizado como instrumento sino que debe ser considerado en todas sus acciones como fin en si mismo”. Por otro lado, la pena para Hegel,  tiene como función “aniquilar y negar la existencia del delito, es decir, el delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. La dialéctica de la negación de la negación.” (Roxin, 2011)

Teniendo en cuenta lo anterior, Kant y Hegel defienden el postulado de que: “el contenido de la pena es la Ley del Talión, la función de la pena consiste en la realización de la Justicia.” (Jakobs,1995)

Sin embargo, el punto de vista de Kant es más axiológico que el de Hegel, puesto que justifica la retribución como el “valor moral de la ley” , es decir, para este es indispensable el castigo como método a través del cual es posible lograr la justicia, y salvar al pueblo de ser cómplice de un delito por no haber sancionado al responsable. De otro lado Hegel, con su expresión “la pena es la negación de la negación del Derecho” (Mir Puig, 2004), intenta manifestar que la pena permite reafirmar la voluntad de la sociedad en la medida que niegue o anule la voluntad del infractor, la cual desde un principio era contraria a la de la comunidad, restableciendo el derecho que había sido vulnerado.

Es notorio, así como lo han manifestado la mayoría de autores, que el epicentro de estas teorías gira en la idea que el “hombre es un fin en sí mismo” y no un instrumento para hacer justicia, precisamente por los limites estatales que se tienen al momento de sancionar proporcional y razonablemente el hecho punible.

Se han presentado cantidad de criticas a estas teorías tales como que “no es aceptable la imposición de la pena como retribución de la culpabilidad por ser ésta indemostrable empíricamente” (Ruiz,2011), otros manifiestan que las teorías retribucioncitas “contradicen el carácter fragmentario del derecho penal y la protección parcial de bienes jurídicos” (Mir Puig, 2004), Bustos sostiene en cuanto a la función del Estado, que es “errado partir de un orden absoluto, desconociendo las desigualdades que el mismo Estado origina. (Bustos,1980)” En conclusión, para ellos no es posible aceptar la teoría de la retribución como fin de la pena porque no era lógico compensar la conducta delictiva del individuo con una sanción que, según ellos, anulaba el hecho.

Como corolario de lo anterior, cabe reiterar que el fin único de la pena, para las teorías absolutistas, se circunscribía en hacer justicia, es decir, en retribuir el mal causado. Esta concepción no conllevaba ninguna utilidad en la pena, solo se basaba en aspectos como la expiación, venganza y justicia, donde era indispensable el nexo del hecho-culpa-castigo, conceptos de índole religiosa o de derecho natural.  No obstante, uno de sus principales aportes, según Demetrio Crespo, fue el de incorporar una garantía al proceso penal, aquella que consistía en exigir una pena proporcionada según la gravedad del hecho y culpabilidad del autor, lo cual hace parte del principio de legalidad que fundamenta el Estado de Derecho. (Prado, 2000)

III.II. Teoría  Relativista o de prevención de la pena

Como oposición de las teorías absolutistas surgen las teorías relativas las cuales tienen una finalidad preventiva, es decir, de evitar que se reincida en la comisión de nuevos delitos, utilizando la pena como medio.

Los autores del utilitarismo establecen dos versiones, la primera, la ex parti principis:

"Referido a la utilidad de los gobernantes de signo autoritario, de derecho penal máximo y ubicado por encima de la sociedad. Se señalan dentro de esta vertiente las teorías de la razón de estado las cuales proclaman la supremacía de la política sobre la moral y el derecho, teniendo como norte el interés del príncipe o del Estado. Basadas en el principio de que el fin justifica los medios resulta contrario al modelo del Estado de Derecho ajustado y limitado por leyes, pero, idóneo para fundamentar sistemas de derecho penal ilimitado, inquisitivo y sustancialista. (Ferrajoli, 1997)

La segunda la x parte po- puli

La cual se ubica dentro de la filosofía penal ilustrada y expresa la utili- dad de los gobernados. Advierte Ferrajoli que esta versión admite dos for- mas de interpretación, la primera tiene como fin la máxima utilidad posible a la mayoría formada por los no desviados y la segunda el mínimo sufri- miento a infligir a la minoría desviada. La segunda, es una doctrina de los límites del derecho penal cuyas consecuencias dependería de si el fin que se persigue es la máxima seguridad social o el mínimo sufrimiento necesario para la prevención de males. (Ferrajoli, 1997)

Las teorías relativas tienen como fin la prevención, ya sea asegurando a la sociedad a través de la intimidación (prevención general) o disminuyendo el instinto delictivo del autor (prevención especial). Esta clasificación sigue la vertiente de la primera teoría del utilitarismo antes referida.

La prevención general, tiene como principales autores Beccaria (1982), Bentham y Feuerbach,  los cuales, manifiestan que la “pena es una amenaza de un mal, que tiene como fin intimidar a los individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito”. Por lo tanto, para evitar la comisión de una conducta punible, era necesario que la pena sirviera como ejemplo de castigo y como medio para juzgar conductas. Según Listz:

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