Voluntad Pretaciuonal

Introducción

La Constitución de 23 de enero de 1961, establecía una distribución vertical del Poder Público, que se correspondía a los tres niveles de división político-territorial que han surgido como consecuencia de la evolución del Estado, luego de la independencia política de Venezuela.

Es así, como se establecía un Poder Nacional, que actuaba en ejercicio de las competencias atribuidas a la República; en el nivel estadal se ubicaban las entidades federales, denominadas Estados y a nivel local se encontraban los Municipios, que constituían la unidad política primaria, con autonomía en el ejercicio de las competencias, que le habían sido atribuidas en su respectivo ámbito territorial.

A nivel local, el artículo 30 de la Constitución establecía que "es de la competencia municipal el gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuanto tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal".

Además de las anteriores normas, el artículo 136 ordinal 21º de la Constitución le atribuía competencia a los Municipios para la concesión y reglamentación de los tranvías o cables de tracción urbanos. Por su parte, el artículo 31 ordinal 2º de la Constitución señalaba que "Los Municipios tendrían los siguientes ingresos: Las tasas por el uso de sus bienes o servicios".

En este mismo orden de ideas, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, estableció que los municipios para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrían promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad. En razón de estas competencias, los municipios deben garantizar a los vecinos de todo centro poblado, determinados servicios mínimos (artículo 38 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Esta obligación mínima se entiende cumplida cuando el servicio se preste en condiciones de eficiencia y continuidad, que satisfagan las necesidades normales de la respectiva comunidad, bien que el servicio sea prestado por el municipio o por otros organismos o entidades. Para que sea efectiva la satisfacción de las obligaciones mínimas, los municipios pueden convenir con los organismos nacionales, el estudio y ejecución de obras y la prestación de servicios (artículo 40 de la Ley).

La prestación de los servicios públicos municipales podía ser hecha mediante una mancomunidad (artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) o por el propio municipio; por los institutos autónomos municipales, mediante delegación; las empresas, fundaciones, asociaciones civiles y otros organismos descentralizados del municipio, mediante contrato; los organismos de cualquier naturaleza de carácter nacional o estadal, mediante contrato; y, la concesión otorgada previa licitación pública (artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

Cuando se trate de las concesiones de servicios públicos municipales o de la explotación de bienes del municipio por los particulares, se debían cumplir las condiciones mínimas establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En cualquier caso, correspondía a los Concejos Municipales aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público municipal (artículo 76 ordinal 9º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) y al Alcalde le competía ejercer, dirigir e inspeccionar los servicios y obras públicas y suscribir los contratos que celebre la entidad (artículo 74 ordinales 3º y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

La Constitución de 30 de diciembre de 1999, introduce una expresión importante en la distribución vertical del Poder Público, al calificar de Poder al que existe a nivel Municipal, lo que constituye un rescate de una larga tradición constitucional en Venezuela, que no estaba presente en la Constitución derogada

Sin embargo, la Constitución establece un Poder Municipal, pero paradójicamente le reconoce una autonomía minusválida, limitada o disminuida, pues ésta no se encuentra sometida exclusivamente a los límites constitucionales, sino también a aquellos que establezca la ley nacional. En tal sentido, el artículo 168 de la Constitución establece que los Municipios "constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley".

Conforme a lo anterior, el ejercicio de la autonomía del Poder Municipal, se encuentra sometido a limitaciones de rango constitucional y a aquellas que establezca el Poder Público Nacional, a través de la ley, es dentro del citado marco constitucional y legal, que se va a desarrollar el estudio sobre el régimen jurídico de los servicios públicos municipales.

1.) Los servicios públicos nacionales

En muchas de sus normas, la Constitución le atribuye competencia al Estado para regular y ejecutar determinadas actividades, prestar o gestionar determinados servicios, así como para elaborar y establecer políticas públicas.

Ello supone que cuando se atribuye la titularidad de algunos servicios al Estado, se están estableciendo competencias concurrentes entre los órganos del Poder Nacional, del Poder Estadal y del Poder Municipal.

Tal situación nos lleva a señalar, que cuando el Constituyente hace alusión a los servicios públicos que debe garantizar el Estado, se está refiriendo a los tres niveles en los cuales se distribuye verticalmente el Poder.

No obstante lo antes dicho, debe señalarse que se analizará dentro de la categoría de los servicios públicos nacionales, en razón que la propia Constitución le otorga competencia al Poder Nacional para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, en el cual existen competencias concurrentes.

Así las cosas, el Constituyente en el catálogo de "los derechos sociales y de la familia", establece el derecho de las personas a una vivienda adecuada, segura, cómoda e higiénica con servicios básicos esenciales, que permita humanizar las relaciones familiares, vecinales y comunitarias (artículo 82). La expresión "servicios básicos esenciales" es un concepto legal indeterminado, que en lo referido a la vivienda, supone la prestación de los servicios públicos de agua potable, energía eléctrica, gas doméstico, aseo urbano y el servicio telefónico, no siendo éste último subsumible dentro de las categorías de los servicios públicos tradicionales, pero sí catalogable como servicio universal, conforme al artículo 50 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la regulación de estos servicios han sido atribuidos al Poder Nacional y especialmente, en lo concerniente a su régimen jurídico, administración, conservación, fomento y aprovechamiento de las aguas (numeral 16, del artículo 156 de la Constitución); las políticas y legislación en materia de aguas (numeral 23, del artículo 156 de la Constitución); el régimen general de los servicios públicos domiciliarios de agua potable, electricidad y gas (numeral 29, del artículo 156 de la Constitución); el régimen de las telecomunicaciones, dentro del cual se ubica el servicio telefónico (numeral 28, del artículo 156 de la Constitución).

El servicio público de salud y los bienes para prestarlos son propiedad del Estado y no pueden ser privatizados, no obstante, el texto constitucional, admite la posibilidad que existan instituciones privadas de salud, las cuales serán reguladas por el Estado (artículos 84 y 85 de la Constitución). En lo concerniente a la salud, compete al Poder Público Nacional, la política y legislación en materia de sanidad (numeral 23, del artículo 156 de la Constitución); así como las políticas y el servicio nacional de salud (numeral 24, del artículo 156 de la Constitución).

Por su parte, la seguridad social es un servicio público de carácter no lucrativo, al cual tienen derecho todas las personas, en virtud de lo cual el Estado tiene la obligación de crear un sistema de seguridad social universal, integral que deberá ser regulado por una ley orgánica y que asegurará la efectividad del derecho (artículo 86 de la Constitución). En lo que respecta a la seguridad social, se le atribuye competencia al Poder Público Nacional para establecer el régimen y organización del sistema de seguridad social (artículo 156, numeral 22 de la Constitución). La Constitución eleva a rango constitucional, la calificación de servicio público de la actividad educativa, que hasta ahora se encontraba establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Educación. En tal sentido, califica el artículo 102 de la Constitución que la educación constituye un derecho humano y es un servicio público, que puede ser prestado por el Estado de forma gratuita o por los particulares, en los términos que establezca la ley.

También compete al Poder Público Nacional las políticas y el régimen del servicio nacional de educación (artículo 156, numeral 24 de la Constitución). Además, el Estado garantiza los servicios públicos de radiodifusión, televisión, redes de bibliotecas y de informática, a los fines de garantizar el acceso universal a la información. En tal sentido, con la finalidad de garantizar los servicios públicos de radiodifusión y televisión, el legislador estableció en el artículo 200 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que el Estado promoverá el establecimiento de estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público y sin fines de lucro, como medios de comunicación y actuación de las comunidades organizadas.

Ello supone, que en lo concerniente a la radiodifusión y a la televisión, tales servicios públicos requieren de un marco legal, que debe ser complementado mediante el Reglamento. En tanto que las redes de bibliotecas e informática, en su condición de actividades de servicio público, tienen un régimen jurídico que deberá ser establecido progresivamente. En todos los casos señalados, tales declaratorias de servicios públicos constituyen una limitación de unos derechos constitucionales y a la vez, una garantía del ejercicio de otros, que solo pueden ser satisfechos, en principio, mediante la actividad prestacional del Estado o por los particulares.

Lo anterior implica, que tanto la regulación de los derechos constitucionales como el régimen de los servicios públicos deben ser establecidos por el Poder Público Nacional, por órgano de la Asamblea Nacional, mediante ley (artículos 187, numeral 1º, 202 y 203 de la Constitución) o por el Ejecutivo Nacional, mediante Decretos con rango y fuerza de ley, dictados en ejercicio de una ley habilitante, sancionada por la Asamblea Nacional, a tenor de lo establecido en los artículos 203 y 236, numeral 8 de la Constitución o por autorización de la Comisión Delegada, conforme a lo previsto en los artículos 196, numeral 6 y 236, numeral 8 de la Constitución.

2.) Los servicios públicos domiciliarios

La Constitución de 1999, introduce una categoría de servicios públicos que califica de domiciliarios, siguiendo el modelo colombiano establecido a partir de la Constitución Política de 1991.

Tal situación lleva a analizar las fuentes que inspiraron al Constituyente, para plantear esta nueva categoría de servicios públicos jurídicamente inexistentes en Venezuela, antes de la Constitución de 1999.

3.1. Los antecedentes constitucionales

La Constitución Política de Colombia de 1991, al regular los servicios públicos, estableció lo siguiente:

a) Que corresponde al Presidente de la República establecer las políticas generales de administración y control de eficiencia, de los servicios públicos domiciliarios, así como ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (artículo 270).

b) Se establece que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación; así como el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos y las autoridades que fijarán las tarifas.

c) Se reconoce que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen; correspondiéndole a los departamentos cumplir funciones de apoyo y coordinación (artículo 367).

d) Además se plantea la posibilidad que la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas puedan conceder subsidios, de sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, que les permita cubrir sus necesidades básicas (artículo 368).

Finalmente señala, que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten servicios. Igualmente, en la ley se definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que presten servicios públicos domiciliarios (artículo 369).

3.2. La regulación legal

En desarrollo de las disposiciones constitucionales, el Congreso de Colombia sancionó la Ley 142, que regula los servicios públicos domiciliarios, de 11 de junio de 1994, en la cual se definen los servicios públicos como "todos los servicios y actividades complementarias a las que se aplica esta ley" (artículo 14.20).

Es así, como el artículo 1 de la Ley, al establecer el ámbito de aplicación, expresa que regula los servicios públicos domiciliarios de "acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural" y así lo reitera el propio texto legal, en el artículo 14.21, al mencionarlos como servicios públicos domiciliarios.

La Ley a los fines de su interpretación y aplicación, define cada uno de los servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:

3.2.1. El servicio público domiciliario de acueductos

Este servicio también es denominado de agua potable y consiste en "la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición" (artículo 14.22). Además establece que constituyen actividades complementarias, la captación de aguas y su procesamiento, tratamiento y almacenamiento, conducción y transporte.

3.2.2. El servicio público domiciliario de alcantarillado

El servicio de alcantarillado consiste en "la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos" (artículo 14.23).

Son actividades complementarias el transporte, tratamiento y disposición final de los residuos.

3.2.3. El servicio público domiciliario de aseo

El servicio de aseo supone "la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos" (artículo 14.24).

Se consideran actividades complementarias el transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos.

3.2.4. El servicio público domiciliario de energía eléctrica

El servicio de energía eléctrica es aquel que consiste en el transporte de energía eléctrica desde redes regionales de transmisión, hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición (artículo 14.25).

Las actividades complementarias de este servicio son la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión.

3.2.5. El servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada

El servicio de telefonía pública básica conmutada es el servicio básico de telecomunicaciones, que tiene como objeto la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio (artículo 14.26).

La actividad complementaria es la telefonía móvil rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional, con excepción de la telefonía móvil celular, que se regula por ley especial.

3.2.6. El servicio público domiciliario de telefonía de larga distancia nacional e internacional

El servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional es aquel de telefonía básica conmutada, que se presta entre localidades del territorio nacional o entre éstas en conexión con el exterior (artículo 14.27).

3.2.7. El servicio público domiciliario de gas combustible

Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central, hasta la instalación del consumidor final, incluyendo su conexión y medición (artículo 14.28).

Son actividades complementarias, la comercialización que comprende la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

3.3. Una aproximación jurisprudencial a la noción de servicios públicos domiciliarios

El artículo 1 de la Constitución Política de 1991, proclama un Estado social de Derecho, que tiene como valores supremos la libertad, la igualdad y la seguridad. De allí que el Estado social de Derecho propenda a garantizar la prestación de los servicios públicos en general y los domiciliarios en particular, con el objeto de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.

El Estado tiene entre sus fines esenciales el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todas las personas en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación.

Con el objeto de lograr algunos de estos fines, el Estado declara determinadas actividades como servicios públicos, asumiendo la gestión directa en algunos casos y transfiriéndola a los particulares en otras. La satisfacción de estas necesidades vitales, esenciales, son las que permitirán el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de las personas.

Tal orientación social del Estado de Derecho, que vincula a todos los órganos del Poder Público, constituye el fundamento de las tímidas aproximaciones de la Corte Constitucional, dirigidas a precisar, qué se entiende por servicios públicos domiciliarios.

La Corte Constitucional, en sentencia T-540, de 1992, comienza por precisar qué entiende por servicio público y al respecto señala:

"El contenido filosófico-político de la noción de servicios públicos transciende las diversas posiciones ideológicas abstencionistas, intervensionistas o neoliberales. Dicho contenido refleja una conquista democrática que se traduce en una teoría del Estado cuyo cometido esencial es el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de la persona. Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de sus miembros, este criterio lo ratifica la Corte Constitucional, en sentencia C-263 de 1996, en la cual estableció:

"... los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su responsabilidad asegura su funcionamiento continuo, permanente y eficiente...

Esta decisión debe ser analizada, en concordancia con otra de la Corte Constitucional, identificada como sentencia C-205 de 1995, que realiza una aproximación a la noción de servicio público domiciliario, en los siguientes términos:

"... los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas, con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas...".

Más recientemente, la propia Corte Constitucional, en sentencia C-066 de 1997, abunda sobre la noción de servicios públicos y se pronuncia sobre los denominados servicios públicos domiciliarios, expresando lo siguiente:

"Si los servicios públicos en general son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del Estado social de derecho colombiano (art.365 superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 ibídem), no cabe duda de que aquéllos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, debe ser objeto de una honda preocupación. Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.

La idea de tales servicios no puede concebirse de otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicios para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc....".

La jurisprudencia de la Corte Constitucional permite concluir, que los servicios públicos domiciliarios son una modalidad de los servicios públicos generales, que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas, con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios, mediante los cuales el Estado, a través de la prestación directa o indirecta, cumple sus fines sociales, de satisfacer las necesidades básicas o esenciales de las personas.

3.4. El régimen general de los servicios públicos domiciliarios en Venezuela

Lo primero que se plantea al analizar el artículo 156, numeral 29 de la Constitución consiste en establecer, cuál es el alcance de la competencia para regular "el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas".

Así se tiene, que corresponde a la Asamblea Nacional establecer el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, es decir, que se debería sancionar una ley que establezca los principios básicos y fundamentales que deben regir a todos los servicios públicos domiciliarios y en dicha ley, se deben regular especialmente el régimen de los servicios de electricidad, agua potable y gas.

Los servicios públicos domiciliarios que no fueron atribuidos a la regulación específica de la Asamblea Nacional, se regirán por los principios generales establecidos en la ley, siendo que conforme a tales principios, podrán ser regulados en sus particularidades por los Concejos Municipales, en ejercicio de la función legislativa.

En este orden de ideas, se tiene que son servicios públicos domiciliarios especiales, -según la legislación colombiana-, el de acueducto, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas, aseo, electricidad, gas, telefonía fija pública básica y telefonía local móvil rural.

En tanto, que son servicios públicos domiciliarios especiales -en la Constitución de Venezuela-, el de agua potable, electricidad y gas doméstico, quedando establecido mediante la expresión "en especial", que incluso en Venezuela, se admite la existencia de otros servicios públicos domiciliarios, como el aseo y alcantarillado, no incluidos dentro de las competencias regulatorias genéricas del Poder Nacional, que igualmente quedan sometidos a los principios generales que establezca la ley.

Es preciso señalar que cuando el Constituyente alude al régimen general, se está refiriendo a los fundamentos y principios generales que deben ordenar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, principios que no deben colidir, sino complementar aquellos principios especiales o particulares, establecidos en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y en la Ley Orgánica para la prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento.

Al hacer la comparación entre la legislación colombiana y el ordenamiento jurídico nacional, se observa que la primera incluye dentro de los servicios públicos domiciliarios al servicio telefonía básica, telefonía móvil rural y el servicio de larga distancia nacional e internacional; en tanto que el legislador venezolano, en ejercicio de la competencia para establecer el régimen de las telecomunicaciones, sancionó la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sin hacer mención a que éstas constituyen un servicio público, declarando en su lugar, que las telecomunicaciones constituyen una actividad económica de interés general, que se presta en régimen de libre competencia, previa la obtención de la correspondiente habilitación administrativa (artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones).

El propio legislador, establece la obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, el cual califica como "el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que los operadores están obligados a prestar a los usuarios para brindarles estándares mínimos de penetración, acceso, calidad y asequibilidad económica con independencia de la localización geográfica" (artículo 49 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones).

Una de las prestaciones de servicio universal es la telefonía pública fija, que permita al usuario la posibilidad de hacer y recibir llamadas de larga distancia nacional e internacional, mediante la transmisión de voz, texto y datos (artículo 50, numeral 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones).

Según lo expuesto, es posible señalar que a diferencia de Colombia, en donde el servicio de telefonía básica y de los servicios telefónicos de larga distancia constituyen servicios públicos domiciliarios; en Venezuela, éstos no constituyen la prestación de un servicio público en el sentido tradicional, sino de lo que se conoce como el servicio universal.

3.) Modos de gestión de servicios públicos.

En sus orígenes históricos, la declaración de una actividad como servicio público excluía cualquier otra forma de gestión, distinta de la directa, valga decir, que sólo el titular de la actividad podía prestarla. Posteriormente, con la transformación de los fines del Estado y la crisis de la noción de servicio público, se admitió la posibilidad que los particulares participasen en la prestación de los servicios públicos, bajo el régimen de concesión.

En Venezuela, durante la última década del siglo XX, se dictaron el Decreto Nº 138, de 20 de abril de 1994, con rango de fuerza de Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, parcialmente reformado por el Decreto Nº 318, con rango y fuerza de Ley sobre la Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, de 25 de octubre de 1999.

Por su parte, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de 15 de junio de 1989, parcialmente vigente en tanto no contradiga los postulados constitucionales, estableció distintas modalidades de gestión de los servicios públicos municipales.

Los modos de gestión de los servicios públicos municipales son los siguientes: La gestión directa; la gestión semi-directa; la gestión indirecta y la gestión mixta.

6.1. La gestión directa

La gestión directa de los servicios públicos es aquella que realiza cada municipio, a través de la dirección de gestión y servicios -o cualquier otra denominación equivalente-, que constituye la unidad administrativa encargada de la prestación de los servicios públicos, sin que exista interpuesta persona, entre el municipio como prestador de los servicios y los usuarios de los mismos.

6.2. La gestión semi-directa

Existen varias formas de gestión semi-directa de los servicios públicos, entre las cuales destacan, las que cuentan con cobertura legal en Venezuela.

En principio, constituyen formas de gestión semi-directa, aquellas que se realizan a través de personas jurídicas, distintas de municipio titular de la gestión del servicio público, pero en las cuales éste tiene participación o interés directo.

6.2.1. La delegación intersubjetiva

Una forma de gestión de los servicios públicos es a través de la creación de un instituto autónomo municipal, ente descentralizado funcionalmente de la administración municipal, al cual se le atribuye la competencia para gestionar la actividad de servicio público, siempre que la ordenanza municipal, establezca que tal actividad forma parte del objeto de su creación.

El artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, señala que los municipios podrán llevar a cabo la gestión de los servicios públicos, mediante la delegación otorgada a un instituto autónomo municipal.

Esta fórmula de gestión conocida como delegación intersubjetiva, prevista expresamente a nivel municipal, ha sido extendida a todos los órganos de la Administración Pública Nacional, de los estados y los municipios, en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

La consecuencia fundamental de la delegación intersubjetiva se materializa en la transferencia de la responsabilidad del ejercicio al ente delegado, en consecuencia, el instituto autónomo municipal al que se delegue la dotación y prestación del servicio público será el responsable por la gestión eficiente o deficiente, conforme a los términos establecidos en la Constitución y la ley.

6.2.2. La encomienda de gestión

El municipio puede garantizar la prestación del servicio público, mediante un convenio de mandato, conocido como encomienda de gestión , que se celebra con una fundación municipal, una sociedad civil o mercantil municipal, por razones de eficacia o cuando el municipio no posea los medios técnicos, para ejecutar la dotación y prestación del servicio público.

En este caso, se encomienda la prestación de los servicios públicos municipales, a estos entes descentralizados funcionalmente, conforme a las disposiciones de los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Ello así, el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, señala que la encomienda de gestión consiste en que la Administración Pública de los municipios puede encomendar, total o parcialmente, la realización de actividades de carácter material o técnico de determinadas competencias, a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su gestión, de conformidad con las formalidades que determinen la Ley y el Reglamento.

La encomienda no supone una cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, correspondiendo al órgano encomendante la responsabilidad de dictar los actos de carácter jurídico, que le den soporte o en los que se integre, la concreta actividad material objeto de la encomienda.

6.2.3. La mancomunidad

El otro supuesto de gestión semi-directa es la mancomunidad, que constituye una entidad pública no territorial, de naturaleza asociativa, con personalidad jurídica propia, distinta e independiente de los municipios o distritos que las crean y que sólo los compromete dentro de los límites establecidos en el Acuerdo respectivo (artículo 30 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). El legislador exige que para la creación de la mancomunidad, se requiere previamente la aprobación del respectivo Acuerdo, por los municipios o distritos que concurran a su formación.

En principio, la competencia para dictar Acuerdos corresponde a los Concejos o Cabildos (artículos 5 y 76 ordinal 9º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Una vez dictado un Acuerdo, el Alcalde como Presidente de la Cámara o Cabildo, deberá firmarlo junto con el Secretario Municipal (artículo 77 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

Ahora bien, el "Acuerdo" al cual alude el artículo 28 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no es el mencionado en el artículo 5 de la misma Ley, sino que la expresión "Acuerdo" debe entenderse en el sentido de "convenio", el cual deben celebrar los distintos municipios que colindan en una determinada circunscripción política, para la prestación de un servicio público municipal.

Ello así, para la constitución de una mancomunidad, lo procedente es celebrar un convenio entre los distintos municipios, el cual debe cumplir los requisitos establecidos en la Ley, con el objeto de prestar un determinado servicio público, que constituirá el objeto de la mancomunidad.

Las mancomunidades puede ser fundamentalmente de dos tipos: De creación discrecional o de creación reglada.

a) Se consideran mancomunidades de creación discrecional, aquellas que pueden constituir los municipios o distritos, de forma voluntaria, con la finalidad de prestar determinados servicios municipales (artículos 170 de la Constitución y 20 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

b) En tanto, que son mancomunidades de creación reglada, aquellas que deben constituirse forzosamente por los municipios, para la determinación uniforme de las regulaciones de su competencia, cuando el servicio público tenga o requiera instalaciones o se preste en dos o más municipios limítrofes, por un mismo organismo o empresa pública o privada (artículo 36 único aparte de la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

Específicamente, la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal, señala que para la prestación de los servicios de distribución de gas con fines domésticos y de electricidad, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas establecerá el área de servicio público o la región de distribución a ser otorgada en concesión y se lo notificará a los municipios, que tendrán un plazo de ciento ochenta días continuos a partir de ese momento, para constituir la mancomunidad.

6.2.4. Consideración final sobre la gestión semi-directa

Mediante cualquiera de las figuras mencionadas, se pueden prestar los servicios públicos municipales, a través de entes de la administración pública municipal descentralizada funcionalmente o de las mancomunidades y se señala que es semi-directa, porque si bien los municipios no gestionan directamente, tienen interés de tipo patrimonial y funcional, en la ejecución de la actividad de servicio público.

6.3. La gestión indirecta

En el ordenamiento jurídico se podrían plantear varios sistemas de gestión indirecta de los servicios públicos. Este estudio se circunscribirá a dos concretamente: Uno es el sistema de concesión; otro es el sistema de los convenios de colaboración.

6.3.1. La concesión

El modelo tradicional de gestión de los servicios públicos de forma indirecta es el sistema de concesión, la cual constituye una institución jurídica que tiene reconocimiento constitucional expreso y que constituye por un lado, una garantía del ejercicio de los derechos económicos de los particulares y por el otro, una garantía de la prestación efectiva de los servicios públicos.

Al respecto debe señalarse que el Constituyente reconoce el derecho de las personas a la iniciativa privada y a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas por la propia Constitución y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (artículo 112 de la Constitución).

En el caso que existan servicios públicos, es decir, de actividades cuya titularidad se han reservado los órganos del Poder Público, por razones de interés general, se ha admitido la gestión de los servicios de forma indirecta, mediante el otorgamiento de una concesión de servicios de naturaleza pública, con exclusividad o sin ella, por tiempo determinado, que aseguren las prestación adecuada del servicio (artículo 113 de la Constitución).

La Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución, con la finalidad de garantizar los principios establecidos en el artículo 113, señala que la ley debe establecer la utilidad que debe obtener el concesionario y el financiamiento de las inversiones, estrictamente vinculadas a la prestación de los servicios públicos, incluidas las mejoras y ampliaciones que la autoridad competente considere razonables y apruebe en cada caso.

En la actualidad existen dos leyes preconstitucionales, que establecen con carácter general el régimen jurídico de la concesión de los servicios públicos. Una es la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 y la otra es la Ley sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el régimen de concesiones de 1999

En el caso concreto de los Municipios, la legislación aplicable con carácter general, a las concesiones de servicios públicos municipales es la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de aplicación preferente por ser especial, para regular la organización, competencias y funcionamiento del gobierno y administración municipal y debe ser aplicada en concordancia con la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal, que resulta aplicable en lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios de gas con fines domésticos y de electricidad.

Establecido el marco jurídico que regula la concesión, debe señalarse qué se entiende por tal y al respecto puede decirse que la concesión de servicio público es aquella en virtud de la cual "la Administración concede mediante contrato administrativo, en principio, a un persona privada y excepcionalmente a otras personas públicas, la explotación de un servicio, durante un período determinado, que ésta asume bajo su responsabilidad y riesgo, estableciéndose como remuneración una cantidad de dinero denominada tarifa, que pagan los usuarios".

Según esta definición, podrían ser concesionarios de los municipios, las personas privadas y las personas públicas del Poder Nacional o Estadal, tal como lo admite el artículo 41, ordinales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que se refieren a los órganos de cualquier naturaleza nacionales o estadales, que puedan gestionar la prestación de los servicios públicos municipales.

Los convenios de colaboración

Los convenios de colaboración constituyen un mecanismo para la gestión de los servicios públicos, por personas públicas distintas de aquellas que tienen atribuida la competencia, para la prestación de los servicios públicos.

Mediante los convenios de colaboración, la Administración Pública Municipal puede convenir con la Administración Pública Nacional o Estadal, en la gestión de determinados servicios públicos.

Estos son convenios especiales, de naturaleza administrativa, que tienen por objeto un servicio público en cuya prestación tienen interés común o competencias concurrentes las administraciones celebrantes; en tanto, que en los casos donde sólo existe el interés, de la Administración titular de la competencia, en la prestación del servicio público y la Administración contratante no tiene interés, en virtud de una norma jurídica expresa, razón por la cual ésta se comportará como un operador privado, que se somete a las reglas del contrato de concesión.

Realizada esta aclaratoria, debe señalarse que la formalización de los convenios de colaboración debe cumplir con una serie de requisitos fundamentales, entre los cuales deben destacarse:

a) La identificación de los órganos celebrantes y la capacidad jurídica de quienes actúan en su representación.

b) La competencia que ejerce cada Administración.

c) La forma de financiación.

d) La previsión en el caso que se considere necesario, de establecer una organización autónoma o independiente para la gestión.

e) La vigencia del convenio.

f) La formas de extinción del convenio.

g) Los medios de resolución de los conflictos.

Los convenios de colaboración no suponen renuncia o alteración alguna, a las competencias propias de las Administraciones celebrantes y deben publicarse en el medio de divulgación oficial, de los actos de las Administraciones celebrantes.

La gestión mixta

Los servicios públicos se pueden gestionar de manera mixta, cuando en su gestión participan, la autoridad administrativa titular de la competencia y los particulares, con la finalidad de prestar el servicio público de manera eficiente y continua. Esta forma de gestión se puede lograr a través de cualquiera de las formas asociativas, previstas en el ordenamiento jurídico.

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