CASO PRACTICO

El caso involucró la concesión otorgada por el municipio de Naucalpan para la recolección de basura, saneamiento de un relleno sanitario y construcción de uno nuevo, así como la construcción de una planta de generación de electricidad a partir del biogás que se produce en los rellenos, que fue anulada por el Ayuntamiento debido a irregularidades relativas a la capacidad técnica y financiera del concesionario y deficiencias en la prestación de los servicios. Los demandantes argumentaron que se anuló la concesión en violación del TLCAN, lo cual equivalía a una expropiación.

Los demandantes solicitaron el pago de daños por aproximadamente 20 millones de dólares. El 1 de noviembre de 1999, se emitió el laudo arbitral mediante el cual el tribunal resolvió a favor de México y desechó la reclamación. Los demandantes, el Sr. Robert Azinian, de Los Angeles, California, el Sr. Kenneth Davitian, de Burbank, California y la Sra. Ellen Baca, de Sherman Oaks, con esto se llevo acabo el arbitraje de inversión lo que atrajo mucha atención no sólo de la academia, sino también de los frentes políticos y civiles. México no fue una excepción.

México sigue un sistema de tradición civilista y, en su mayoría, involucra un sistema de legislación por reglas. Lo anterior implica que, en general, el derecho mexicano está compuesto por reglas y no por estándares. Las autoridades mexicanas están acostumbradas a saber cuáles son sus facultades y poderes, así como su alcance, mediante la revisión de cuerpos legislativos que detallan con bastante precisión no sólo qué deben hacer, sino también cómo hacerlo. Saben que si siguen dichas reglas, su conducta no será tildada de inválida (o inconstitucional).

Las autoridades mexicanas no están acostumbradas a estándares. Cuando observan derecho basado en estándares sienten que no se proporcionan suficientes lineamientos sobre el nivel de escrutinio al cual se someterán sus actos. Esto es en contraste con otros sistemas, notoriamente el consuetudinario (common law) y el internacional. Por consiguiente, esta divergencia constituye una fuente de tensión, confusión y crítica que es válida, por lo menos desde la perspectiva de estas autoridades.

Desde la perspectiva de las autoridades mexicanas, dada la ambigüedad de estándares y diferencia de método, qué puede constituir una violación a un tratado de inversión es el resultado de una apreciación totalmente casuista y subjetiva; y en el momento en que ocurren los eventos, no tienen manera de saber quien será el tribunal arbitral ni su perfil.

Lo anterior no sólo en cuanto al contenido del estándar, sino también en cuanto al método de llegar al mismo y su aplicación.

Lo anterior genera la siguiente interrogante: ¿qué hacer? ¿Es esta diferencia en antecedentes y métodos legales una razón lo suficientemente buena como para desechar todo el mecanismo de arbitraje de inversión?

Considero que no. El sostener que dicha diferencia es suficiente para deshacerse de la institución sería una postura localista y reprobable. Implicaría que problemas de tipo Torre de Babel son insuperables, cuando en verdad no lo son. Crear paredes legales simplemente por la existencia de diferencias culturales o jurídicas nunca es la mejor solución. Las diferencias son mejor apreciadas como oportunidades que como problemas.

Pero es necesario tomar cartas en el asunto. Las diferencias necesitan ser entendidas y utilizadas a favor de la institución. Para ello, considero que existen dos pasos inmediatos y necesarios. Primero, a nivel local: algún tipo de campaña de divulgación y conocimiento del derecho internacional de la inversión extranjera debe llevarse a cabo para familiarizar a las autoridades locales con dichos estándares. Esto reducirá la división entre las perspectivas locales e internacionales, que en forma creciente merecen menos mérito. En segundo lugar, los tribunales arbitrales deben entender las diferencias e incluirlas en su proceso de toma de decisiones (incluyendo las determinaciones fácticas y la aplicación de derecho) con la finalidad de no apresurarse a encontrar una violación cuando pueda ser que estén en presencia de una diferencia cultural o legal.

En gran medida este segundo paso ya se realiza. Al escoger un árbitro con los antecedentes legales y culturales del Estado huésped, no sólo se filtra el derecho nacional al proceso cognoscitivo del tribunal, sino también el modus operandi local. Visto de esta perspectiva, esto es precisamente lo que hace del arbitraje de inversión la institución mejor equipada para resolver el fenómeno descrito.

Serán aplicables los artículos siguientes que dicen lo siguiente: son artículos de la Ley De Tratados De Libre Comercio de América Latina Artículo 1105: Nivel mínimo de trato

Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.

Sin perjuicio de lo dispuesto por el párrafo 1

cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte y a las inversiones de inversionistas de otra Parte, cuyas inversiones sufran pérdidas en su territorio debidas a conflictos armados o contiendas civiles, trato no discriminatorio respecto de cualquier medida que adopte o mantenga en relación con esas pérdidas.

El párrafo 2

no se aplica a las medidas existentes relacionadas con subsidios o ventajas que pudieran ser incompatibles con el Artículo 1102, salvo por lo dispuesto en el Artículo 1108(7)(b).

Y también el articulo de la ley de Tratado de Libre Comercio

Artículo 1110: Expropiación y compensación

Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

(a) por causa de utilidad pública;

(b) sobre bases no discriminatorias;

(c) con apego al principio de legalidad y al Artículo 1105(1); y

(d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6.

La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expropiación), y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor corriente, el valor del activo (incluyendo el valor fiscal declarado de bienes tangibles), así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.

El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable.

En caso de que la indemnización sea pagada en la moneda de un país miembro del Grupo de los Siete, la indemnización incluirá intereses a una tasa comercial razonable para la moneda en que dicho pago se realice, a partir de la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.

Si una Parte elige pagar en una moneda distinta a la del Grupo de los Siete, la cantidad pagada no será inferior a la equivalente que por indemnización se hubiera pagado en la divisa de alguno de los países miembros del Grupo de los Siete en la fecha de expropiación y esta divisa se hubiese convertido a la cotización de mercado vigente en la fecha de expropiación, más los intereses que hubiese generado a una tasa comercial razonable para dicha divisa hasta la fecha del pago

Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente de conformidad con el Artículo 1109.

Este artículo no se aplica a la expedición de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual, o a la revocación, limitación o creación de dichos derechos en la medida que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea conforme con el Capítulo XVII, "Propiedad intelectual".

Para los efectos de este artículo y para mayor certeza, no se considerará que una medida no discriminatoria de aplicación general es una medida equivalente a la expropiación de un valor de deuda o un préstamo cubiertos por este capítulo, sólo porque dicha medida imponga costos a un deudor cuyo resultado sea la falta de pago del adeudo.

Creo que hasta cierto punto el caso es un poco complejo ya que leyendo todo me doy cuenta que hubo muchas anomalías en el proceso y creo que debió ser considerado el articulo 1131 de la Ley De Tratados De Libre Comercio.

Establece una herramienta útil para corregir esta posibilidad, lo cual evita tener que cuestionar a la institución de los tratados de inversión y el mecanismo de arbitraje contenido en los mismos. En segundo punto, si bien en diferentes grados, los tres miembros del TLCAN son economías tanto importadoras como exportadoras de capital. Por consiguiente, tienen un interés en no ser demasiado restrictivos ni liberales en sus interpretaciones vinculadas. Esta situación funciona como un mecanismo equilibrado lo cual evita que se interprete de tal manera que opere como una derogación.

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