DEMANDA FISCAL VS COMPROBANTES FISCALES

JUICIO ORDINARIO

TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA

FISCAL Y ADMINISTRATIVA

P r e s e n t e.

__________________________, en representación de ABASTOS, S. A. DE C. V., personalidad que se acredita con el Testimonio Notarial que se acompaña, señalando como domicilio para oír y recibir notificaciones el inmueble ubicado en _____________________, respetuosamente comparezco y expongo:

Vengo a demandar la nulidad de la resolución 500-71-02-04-03-2013-21299 de fecha 31 de mayo de 2013 emitida por el Titular de Administración Local de Auditoría Fiscal de Naucalpan Estado de México dependiente del Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por virtud del cual se impone una multa mínima actualizada con número de crédito 254490 en cantidad de $13,720.00.

Es autoridad demandada:

El H. Titular de Administración Local de Auditoría Fiscal de Naucalpan Estado de México dependiente del Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como autoridad responsable,

Son antecedentes de esta demanda los siguientes

H E C H O S :

I.-Con fecha 24 de mayo de 2013 se habrían presentado en el domicilio de mi mandante, verificadores dependientes del Servicio de Administración Tributaria, con el propósito de notificar la orden de visita domiciliaria de verificación en materia de expedición de comprobantes fiscales VVE1501761/13, con el propósito de verificar la expedición de comprobantes fiscales que expide mi mandante.

II.-El personal respectivo habría levantado el acta de verificación de comprobantes fiscales correspondiente.

III.-Con fecha 27 de junio de 2013 es que me vengo enterando de los hechos referidos en los párrafos anteriores, siendo notificado de la resolución impugnada.

En virtud que mi representada no está de acuerdo con dicha resolución, se solicita se deje sin efectos la misma, conforme a los siguientes:

CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN

PRIMERO.- Procede se declare la nulidad de la resolución impugnada, con fundamento en el artículo 51 fracción IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, toda vez que se apreciaron los hechos de forma equivocada y se aplicaron las disposiciones legales en forma indebida.

La resolución impugnada que impone multa impugnada con fundamento en los artículos 83 fracción VII y 84 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, vulnera el contenido del artículo 38 fracción IV del mismo Código, precepto que dispone que las resoluciones de las autoridades fiscales deben estar fundadas y motivadas (Por fundamentación se entiende el señalamiento de los preceptos legales en que se apoya la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia al particular; por motivación, se entiende que deben expresarse las razones particulares o causas inmediatas que provocaron la emisión de dicho acto, debiendo dichos motivos coincidir con los preceptos legales señalados como fundamento de tal actuación).

En la especie, se aplicaron indebidamente los artículos 83 fracción VII y 84 fracción IV Código Fiscal de la Federación vigentes en 2011 —preceptos que disponen que la infracción consistente en no expedir o no entregar comprobante de sus actividades, cuando las disposiciones fiscales lo establezcan, o expedirlos sin requisitos fiscales, se castigará con multa, toda vez que la conducta de mi representada nunca encuadró en el supuesto señalado como infracción por dichos preceptos.

Al respecto, son aplicables las consideraciones vertidas en el Precedente contenido en la tesis II-TASS-2477, sustentada por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, visible en la Revista de ese Tribunal, Época: Segunda, Fuente: R.T.F.F. Año IV. Nos. 16 y 17. Tomo II. Enero - Mayo 1981, Página: 569, que dice:

“PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL.- SON APLICABLES AL CAMPO DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.- Si bien es cierto que de la interpretación armónica de los preceptos contenidos en el Capítulo Cuarto, Título Segundo del Código Fiscal de la Federación, se puede concluir que el artículo 45 de ese ordenamiento establece la supletoriedad del Código Federal Penal en todo lo no previsto en ese Título en relación con los delitos fiscales, no es menos cierto que los principios generales del Derecho Penal sí tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas dado que no existe una diferencia substancial sino de grado entre los llamados delitos tributarios, que se sancionan por la autoridad judicial mediante el proceso correspondiente, y las contravenciones o infracciones administrativas, sancionadas por las autoridades administrativas, según procedimiento de la misma índole, ya que tanto unos como otras consisten en un acto u omisión que transgrede las normas fiscales, existiendo en ambas, elementos subjetivos de la culpabilidad, independientemente del elemento objetivo constituido por la transgresión de la norma o el daño causado a los intereses fiscales, de tal suerte que si hay una diferenciación entre el delito y la infracción administrativa, únicamente es en cuanto a la gravedad del ilícito que trae aparejada la aplicación de diversas sanciones y en cuanto a la autoridad que las aplica. Consecuentemente, si la Regla XIV, inciso 6) de las Complementarias de la Tarifa General de Importación dejó de tener vigencia al ser derogada dicha regla y la autoridad impone una sanción con fundamento en la misma, ésta no procede en aplicación del artículo 57 del Código Penal Federal, del cual se desprende el principio de que la autoridad debe abstenerse de sancionar cuando la infracción haya dejado de ser considerada como tal.(338)”

Revisión No. 666/78.- Resuelta en sesión de 15 de enero de 1981, por unanimidad de 7 votos.- Magistrada Ponente: Margarita Lomelí Cerezo.- Secretaria: Lic. Luz Cueto Martínez.

Igualmente, son de sustento al caso las consideraciones plasmadas en la tesis 1a. XXVII/2007 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, Febrero de 2007, Página: 652, que establece:

“LAS INFRACCIONES FISCALES SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POR LAS GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL, EN LO QUE RESULTEN APLICABLES.- Las infracciones fiscales constituyen la vulneración del conjunto de normas que regulan el cumplimiento de las obligaciones fiscales, mientras que las violaciones fiscales se refieren a los preceptos que impongan deberes formales o sustanciales, por lo que su única diferencia se encuentra en la sanción aplicable, ya sean penas pecuniarias o privativas de libertad, lo cual determina que se esté en presencia de una infracción o de un delito. En esta línea de ideas, resulta evidente que las sanciones establecidas en el Código Fiscal de la Federación para el incumplimiento de una obligación formal o sustancial guardan una gran similitud con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; de lo que se sigue que la infracción fiscal propiamente establecida por el legislador por el incumplimiento de las obligaciones formales debe atender a los principios del derecho administrativo sancionador y, en la medida que resulten aplicables a las garantías del derecho penal.”

Amparo directo en revisión 1521/2006. Felipe Rosas Carpio. 18 de octubre de 2006. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Paola Yaber Coronado.

En efecto, la autoridad fiscal demandada omite considerar el contenido del artículo 5º del Código Fiscal de la Federación, que establece que las normas que fijan infracciones, son de aplicación estricta, lo que implica que sólo cuando la conducta del particular encuadre exactamente en la hipótesis jurídica establecida como infractora procederá la imposición de sanciones; motivo por el cual, es incorrecto que castigara a mi mandante con base en los artículos 83 fracción VII y 84 fracción IV, por los motivos siguientes.

En la resolución impugnada, se menciona que es procedente imponer la multa señalada en los artículos 83 fracción VII y 84 fracción IV del Código Fiscal de la Federación, toda vez que en la visita domiciliaria mi representada no habría proporcionado en forma inmediata los comprobantes fiscales, sin embargo, dicha circunstancia no está sancionada por la ley fiscal, toda vez que en el caso que nos ocupa debe entenderse que la inmediatez no debe entenderse como la entrega en el momento o al instante que los requiera el personal visitador, sin más bien el otorgarse un tiempo prudente para ello, por lo tanto, la multa carece de la debida fundamentación y motivación.

SEGUNDO.- Se declarará la nulidad de la resolución negativa impugnada, cuando se demuestre que se dejaron de aplicar las disposiciones legales debidas en los términos de la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

En el presente caso, la multa impugnada es ilegal porque no se llevó a cabo como expresamente se indicó en la orden de verificación de comprobantes fiscales que se exhibe como prueba, dejándose de aplicar además lo dispuesto en el artículo 43 del Código Fiscal de la Federación que establece que las visitas de verificación de comprobantes fiscales deberán desarrollarse en forma conjunta o separada por los visitadores, aún más, ello fue expresamente consignado en la orden de visita de verificación de comprobantes fiscales a los visitadores, por tanto, la actuación de éstos fue ilegal.

En efecto, la autoridad también fundó la orden de visita de verificación de comprobantes fiscales en la fracción II del citado artículo 43 del Código Fiscal de la Federación, por lo cual al haber actuado en forma indistinta el personal visitador respecto de todos los demás visitadores designados se deja de actuar exactamente conforme al procedimiento previsto en el Código Fiscal de la Federación.

Al haber sido desarrollada la diligencia de verificación por uno solo de los visitadores, no se cumplió con lo que expresamente les fue ordenado, toda vez que la orden de visita de verificación ni el artículo 43, fracción II, del Código Fiscal de la Federación contemplan la posibilidad de que los visitadores designados actúen indistintamente, sino que les obliga la ley expresamente a efectuar la visita en forma conjunta o separadamente.

Para mayor claridad se transcribe el artículo 43 del Código Fiscal de la Federación, dispone en la parte que nos interesa lo siguiente:

“43.-En la orden de visita... se deberá indicar:

II.-El nombre de la persona o personas que deban efectuar la visita...

Las personas designadas (cuando haya varias como es el caso) para efectuar la visita la podrán hacer conjunta o separadamente”.

(El subrayado es mío).

De la redacción del precepto transcrito se observa que el legislador estableció que las personas designadas (visitadores) habrán de desarrollar la visita actuando en conjunto o separados, pero de ninguna forma establece que ello podrá realizarse en forma indistinta (cualquiera de ellos).

En efecto, en la orden de verificación, se les ordenó a los verificadores designados expresamente lo siguiente:

“... esta Administración... le ordena la presente visita domiciliaria...

... para tal efecto, se autoriza a los C. C.... visitadores adscritos a esta Administración... quienes podrán actuar en el desarrollo de la diligencia en forma conjunta o separadamente...”(el subrayado es mío).

Sin embargo, tal y como se desprende de las pruebas aportadas, el verificador no cumplió con lo expresamente ordenado en la referida orden, porque no realizó con los demás visitadores designados la verificación en forma separada o en forma conjunta, es decir, se ordenó que todos los visitadores acudieran al desarrollo de la diligencia juntos o acudieran todos por separado, y en éste último caso debieron haber acudido uno a uno a la vez y por separado, por tanto, al no haberlo hecho acorde a lo ordenado en la orden de verificación, ésta se vuelve ilegal, amén de no llevarse a cabo como lo dispone el artículo 43 fracción II del Código Fiscal de la Federación.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su vigésima primera edición establece qué debe entenderse por la acepción en forma “conjunta”, por lo cual en su cuarta acepción dice lo siguiente: “agregado de varias personas o cosas”, y la palabra conjuntamente quiere decir: “juntamente”, por lo tanto, los verificadores para actuar conjuntamente debieron acudir juntos a la visita de verificación y desarrollar la diligencia; por otra parte el mismo diccionario establece que la acepción “separadamente” quiere decir: “con separación, establecer distancia entre una cosa o alguien y otra persona”, por lo anterior, los visitadores para cumplir con lo ordenado en el sentido de actuar en forma separada, debieron acudir al desarrollo de la orden de visita por separado los unos de los otros, toda vez que la ley no contempla que cualquiera de ellos (indistintamente) pueda desarrollar la diligencia de verificación; en efecto, la orden de visita domiciliaria es expresa al autorizar a los visitadores acudir en forma conjunta o en forma separada pero no estableció la opción de acudir al desarrollo de la diligencia en forma INDISTINTA (solo alguno de ellos).

El término podrán significa obligatoriedad, como lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por tanto los verificadores debieron realizar el procedimiento de verificación de comprobantes fiscales acudiendo todos ellos por separado, es decir, uno a uno, o todos en conjunto, ya que de lo contrario dicha orden de visita debió establecer literalmente que los verificadores en forma indistinta (cualquiera de ellos) podrían revisar al contribuyente.

A mayor abundamiento ponemos de ejemplo la actual regulación del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria que establece en el artículo 8, sexto párrafo, lo siguiente:

“Los Administradores de las Aduanas serán suplidos indistintamente por los Subadministradores, Jefes de Sección, Jefes de Sala o Jefes de Departamento adscritos a ellas.”

Como se aprecia claramente, cuando el propio legislador establece que de (un grupo de funcionarios) cualquiera de ellos actúe en el desarrollo de alguna diligencia o emita algún acto de autoridad así lo establece expresamente indicando que ello será efectuado “indistintamente”, caso contrario a lo dispuesto en el artículo 43 fracción II del Código Fiscal de la Federación, que únicamente establece que los visitados nombrados en una orden de vista podrán actuar durante el desarrollo de la diligencia en forma “conjunta o separadamente”

En consecuencia, procede se declare la nulidad de la resolución combatida al demostrarse que se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, de conformidad con la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

TERCERO.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal, cuando se demuestre que se dictó en contravención de la disposición legal aplicada, de conformidad con la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

En el presente caso, la multa impugnada carece de la debida fundamentación y motivación de la parte actualizada, violándose por ello el artículo 38, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación que ordena que los actos de autoridad deben contener entre otras cosas la debida fundamentación y motivación de la misma, esto es, señalando las circunstancias particulares y causas inmediatas que establezca claramente por que la autoridad fiscal emitió la resolución administrativa en tales términos, en el presente caso, la autoridad fiscal emite una multa que carece de motivación de la actualización con que se emite la sanción pecuniaria.

La autoridad demandada apoya y motiva su resolución indicando únicamente lo siguiente:

“La multa mínima actualizada… se publicó en el Anexo 5, rubro A, apartado II, de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2008, contenido en el Diario Oficial de la Federación del día 10 de febrero de 2009, cantidad vigente a partir del 1º de enero de 2009, actualizada en cumplimiento a lo establecido en el artículo 17.A, sexto párrafo del mencionado Código Fiscal de la Federación.

N la publicación de referencia se señaló, que la multa mínima sin actualización, establecida en el artículo 86, primer párrafo, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, asciende a la cantidad de $9,661.00...”

De lo antes expuesto se desprende la ilegalidad de la motivación de la parte actualizada de la multa, toda vez que no se desglosa, ni indica, ni determina, como es que la autoridad llega a imponer esa actualización, cuales son los índices tomados en consideración del año 2013 para considerar que a la fecha de la emisión de la multa y en que se cometió la infracción ésta sea la cantidad actualizada, con lo cual se deja en estado de indefensión a la actora por no poder verificar los cálculos realizados, determinar qué elementos y parámetros tomó en consideración la autoridad fiscal demandada para determinar la cantidad exacta con que se me sanciona.

Aún más, la autoridad fiscal señala que la multa está actualizada conforme a las reformas de 2008 y 2009, cuestión incongruente por que la multa es determinada hasta el 23 de septiembre de 2010, por tanto, al no establecer en su resolución cuales son los índices nacionales de precios al consumidor que consideró en los meses previos a la determinación de la multa para obtener el factor de actualización, ni indicar las cantidades a que ascienden esos índices, se me deja en estado de indefensión, ya que no me encuentro en posibilidad de percatarme si fueron correctamente calculadas las cantidades y el monto total que la autoridad determina, no siendo suficiente que la autoridad señale que es una multa publicada desde el año 2009 en el Diario Oficial de la Federación, por que tampoco con ello tampoco subsana cuales fueron las cantidades actualizadas ni los índices de precios al consumidor que se aplicaron para llegar a tal resultado aritmético, por tanto, si todo acto de autoridad debe contener la debida fundamentación y motivación en el texto mismo del acto de molestia, la actualización de la multa que se me pretende imponer es ilegal.

En efecto, es obligación legal de la autoridad motivar la actualización de la multa aún y cuando para ello tenga que realizar el cálculo analítico con ayuda de sus contadores, de ahí la falta de motivación de la multa impugnada.

Resultan aplicable al caso concreto las consideraciones de la suprema corte en la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis No 2ª./J. 95/2003, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Tomo XVIII, noviembre de 2003, página 153, que establecieron lo siguiente:

“Es criterio de esta Segunda Sala que de acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero, que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.

En este tenor, las autoridades que con motivo del ejercicio de sus facultades lleguen a imponer sanciones a los particulares, a fin de cumplir con el principio de fundamentación y motivación, están obligadas a señalar con precisión el precepto (párrafo, fracción e inciso, entre otros) que resulte exactamente aplicable del ordenamiento en que se sustente el acto, pues sólo así el gobernado podrá conocer con certeza el fundamento en que se sustenta el acto de autoridad. Además, la autoridad debe cumplir con el requisito de motivación, esto es, expresar los razonamientos lógicojurídicos que la llevaron a considerar que la conducta infractora del gobernado se adecua al supuesto normativo previsto en el precepto legal que estima aplicable.

Ahora bien, tratándose de sanciones cuyo monto se establezca en la norma jurídica entre un mínimo y un máximo, para que las autoridades puedan válidamente fijar su monto o cuantía, deben tomar en consideración

la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia de éste en la conducta que la motiva, y todas aquellas circunstancias que tiendan a individualizar dicha sanción.

Sin embargo, esto admite una excepción, ya que es criterio de esta Segunda Sala que tratándose de una multa fiscal mínima, la autoridad no está obligada a motivarla, esto es, señalar pormenorizadamente los elementos que la llevaron a determinar dicho monto, como son la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor y su reincidencia, entre otros, ya que es inconcuso que legalmente no podría imponerse una sanción menor, pero sí a fundarla debidamente.

No obstante lo anterior, si bien es verdad que la autoridad en cuanto impone una multa fiscal mínima no está obligada a motivarla, también lo es que tratándose de una multa fiscal mínima actualizada, la impositora queda obligada a motivar solamente la parte actualizada de la multa, toda vez que en términos del artículo 17-B del Código Fiscal de la Federación, ésta es quien lleva a cabo la actualización de las contribuciones, aprovechamientos, así como de las devoluciones a cargo del fisco federal, entre las cuales se encuentran las multas.

En efecto, si partimos de que los montos de las multas establecidas en el Código Fiscal de la Federación, no son modificados o derogados mediante actos diversos del legislador, es de considerar que la actualización que lleva a cabo la autoridad fiscal, al tener la naturaleza de un acto administrativo, no puede por sí misma sustituir los montos aprobados mediante el proceso legislativo, por lo que es claro que el único monto mínimo que no requiere ser motivado es el establecido en la norma legal, por lo que la autoridad queda obligada a motivar solamente la parte actualizada, esto es, la diferencia entre la multa mínima prevista en el precepto aplicable del Código Fiscal de la Federación y la multa fiscal actualizada a que se refiere la Resolución Miscelánea Fiscal. En otras palabras, las cantidades por concepto de actualización que son independientes a los montos aprobados por el legislador, no se incorporan de manera automática al Código Fiscal de la Federación, porque ello equivaldría a que la autoridad, por el solo hecho de actualizar las cantidades o valores, estuviera legislando, situación que conforme al principio de reserva de ley no está permitido; de ahí que la autoridad fiscal cuando imponga una sanción en monto mínimo actualizado está obligada a explicar el procedimiento para calcular la parte actualizada de la multa, a fin de que el gobernado pueda conocer la forma como fue integrada dicha actualización y, en su caso, pueda combatir esa parte del acto por vicios propios.

En igual sentido, la autoridad debió tomar en consideración la Tesis establecida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Noviembre de 2003, Tesis 2a./J. 95/2003, Página 153, que establece:

“MULTA FISCAL MÍNIMA ACTUALIZADA. LA AUTORIDAD QUE LA IMPONE CON BASE EN LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL, DEBE MOTIVAR LA SANCIÓN, SÓLO EN CUANTO A LA PARTE ACTUALIZADA. Si bien es cierto que conforme al criterio sostenido por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia 2a./J. 127/99, visible en la página 219 del Tomo X del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente a diciembre de 1999, la circunstancia de que cuando la autoridad administrativa no exprese los motivos que la llevaron a imponer el monto mínimo por el que pueda establecerse una sanción pecuniaria, no puede considerarse como un vicio formal que amerite la concesión del amparo por transgresión a la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 de la Constitución Federal, dado que una vez acreditada la existencia de la conducta infractora el monto de aquélla no podrá ser inferior, también lo es que cuando la autoridad imponga una multa fiscal mínima actualizada, con base en la Resolución Miscelánea Fiscal, dicha autoridad debe explicar pormenorizadamente el procedimiento para determinar, tanto el factor de actualización, como la parte actualizada de la multa, a fin de que el gobernado esté en posibilidades de conocer dicho procedimiento y, en su caso, pueda impugnarlo por vicios propios. Lo anterior es así, toda vez que la autoridad fiscal cuando impone una multa fiscal mínima actualizada, aun cuando sigue siendo la mínima, aplica una cantidad diversa a la prevista en el Código Fiscal de la Federación, y dado que la actualización de las multas es un acto administrativo que emana de la autoridad fiscal competente, el cual, por si mismo, no modifica ni deroga los montos establecidos en dicho Código Tributario Federal, sino sólo los actualiza, es de concluir que para que la autoridad salvaguarde los principios de seguridad jurídica y reserva de ley, debe fundar su acto, tanto en las disposiciones aplicables del Código Fiscal de la Federación, como de la Resolución Miscelánea Fiscal, así como motivar la parte actualizada de la sanción que consiste en la diferencia entre la multa mínima prevista en la norma aplicable y el monto mínimo actualizado a que se refiere la Resolución Miscelánea Fiscal.

Contradicción de tesis 170/2002-SS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito. 17 de octubre de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Bertín Vázquez González.”

Por lo anterior, procede se declare la ilegalidad de la multa por ser ésta fruto de actos viciados de origen, es decir, ser el resultado de una cantidad actualizada que no se haya debidamente motivada por la autoridad fiscal, pues la autoridad fiscal omitió establecer el procedimiento y los cálculos que llevaron a la autoridad arrojar dicha cantidad tanto del factor de actualización como de la parte actualizada que, según su dicho, ya se encuentra actualizada.

De igual manera, no menos importante es el precedente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dictada por la entonces Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación en Morelos, en el Juicio de Nulidad No 127/93, que a la letra estableció:

“ACTUALIZACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN OMITIDA.-PARA QUE SE ENCUENTRE DEBIDAMENTE FUNDADA Y MOTIVADA, DEBEN INDICARSE LAS CANTIDADES A QUE ASCIENDEN LOS INDICES NACIONALES DE PRECIOS AL CONSUMIDOR QUE SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN.- Si la autoridad para imponer una multa toma como base determinada cantidad, señalando que corresponde al impuesto omitido actualizado y que para establecer esa cantidad tomó en consideración los índices nacionales de precios al consumidor de los meses que precisa, pero no indica las cantidades a que ascienden esos índices, se deja en estado de indefensión al particular, ya que este no se encuentra en posibilidad de percatarse si fue correctamente establecida la cantidad que la autoridad toma como impuesto omitido actualizado, no siendo suficiente que dichos índices se publiquen en el Diario Oficial de la Federación dentro de los diez días siguientes del mes siguiente al que corresponden, toda vez que para satisfacer la garantía de legalidad de los actos de autoridad, en su texto deben indicarse todos los elementos que se toman en consideración para su emisión. Sala Regional del Tribunal Fiscal de la Federación en Morelos, Juicio de Nulidad No 127/93(el subrayado es nuestro).

En consecuencia, procede se declare la nulidad de la multa recurrida, al demostrarse que se dejaron de aplicar las disposiciones legales debidas, de conformidad con la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

CUARTO.- Se declarará la nulidad de la resolución impugnada al demostrarse que se dejaron de aplicar las disposiciones legales debidas, de conformidad con el artículo 51, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

En el presente caso, la resolución impugnada es ilegal por que el personal visitador violó lo dispuesto en el artículo 49, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, esto es, omitió circunstanciar debidamente las actas de visita domiciliaria de verificación de comprobantes fiscales toda vez que no se deprende de ellas que quien habría atendido la diligencia se tratara de una persona que tuviese el carácter de representante legal, encargado o que se encontrara al frente del lugar visitado, requisito indispensable en los términos del artículo citado, no siendo suficiente que el personal encargado de llevar a cabo la diligencia de verificación respectiva hubiere consignado en tales actas que se habría tratado de un empleado de mi mandante, ya que no cualquier empleado puede tener el carácter que exige el precepto indicado.

En efecto, el citado artículo 49, fracción II, del Código Fiscal de la Federación establece que de no encontrarse al representante legal de la persona moral, necesariamente los visitadores deben entender la visita de inspección con una persona que acredite tener el carácter de encargado o que éste se encontraba al frente del lugar visitado, no siendo suficiente que el desarrollo de la diligencia se entendiera con cualquier persona, establece lo siguiente:

“Artículo 49.- Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este Código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente:

…

II.- Al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con dicha persona se entenderá la visita de inspección.”

Asimismo, se advierte que la orden de visita de verificación de comprobantes fiscales necesariamente debe entregarse a al representante legal de la empresa, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente , esto es, cualquiera de las tres personas mencionadas en el párrafo transcrito, circunstanciándose debidamente ello en el acta que al efecto se levante, sin embargo, al no haberse entregado la citada orden de visita a quien demostrara ser el encargado del negocio o que se encontraba al frente del negocio, la autoridad fiscal dejó de aplicar la disposición legal debida, puesto que las actas que al efecto se levantaron no están debidamente circunstanciadas en los términos de las disposiciones legalmente aplicables.

De igual manera, se advierte que la autoridad fiscal demandada omitió circunstanciar debidamente el acta de visita respectiva la forma en que se cercioró que el lugar se encontraba abierto al público en general, toda vez no señala cuales son los elementos de convicción que le permitieron cerciorarse de ello, violando por tanto, lo dispuesto en el artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación.

Sirve de apoyo a lo anterior, la Tesis de Jurisprudencia 2a./J. 35/2009, aprobada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión privada del veinticinco de marzo del dos mil nueve, misma que a la letra dispone:

“ACTA DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFIQUE EL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES, DEBE CIRCUNSTANCIARSE QUE EL LUGAR VISITADO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL, ASÍ COMO LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ EL VISITADOR PARA CONSTATARLO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las actas de vista domiciliaria, para que cumplan con el requisito de legalidad establecido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben circunstanciarse. Por otra parte, del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal Federal, que prevé: “Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este Código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente: I. Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general…”, se advierten dos supuestos normativos: el primero faculta a la autoridad a llevar a cabo visitas domiciliarias en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, y el segundo prevé la obligación del visitador de circunstanciar que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general. Lo anterior es así, ya que la expresión lingüística “siempre que” establece una condición para efectuar la visita válidamente, sin que este requisito pueda asentarse con posterioridad, como tampoco inferirse de su contenido, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que, para la validez de los actos, exige expresamente la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación. Por tanto, acorde con el principio de legalidad de los actos de autoridad, se concluye que en el acta de visita domiciliaria que tenga por objeto verificar la expedición de comprobantes fiscales, debe circunstanciarse el hecho de que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general, así como los medios que utilizó el visitador para constatarlo, pues de no hacerlo, dicha omisión traería como consecuencia la invalidez del acta de visita, así como de los demás actos que de ésta se deriven.”

En efecto, de un análisis al acta de visita respectiva, se aprecia que en la referida acta se omitió circunstanciar los medios que utilizó el visitador para constatar que el lugar se encontraba abierto al público en general, lo cual trae como consecuencia la invalidez del acta de visita así como de los demás actos que de ésta se deriven, entre ellos la multa impugnada.

En consecuencia, procede se declare la nulidad de la multa impugnada, al demostrarse que se dejaron de aplicar las disposiciones legales debidas, de conformidad con el artículo 51, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

P R U E B A S :

La Documental Privada, consistente en la resolución impugnada y su acta de notificación de fecha 27 de junio de 2013.

Con apoyo en los artículos 14 de la Ley Orgánica de ese Tribunal, 1º , 2º , 3º, 5º , 51 fracción IV, 52, fracción II, y demás relativos de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, a ese H. Tribunal atentamente solicito se sirva:

l.- Tener por presentada, en tiempo y forma a TULTIABASTOS, S. A. DE C. V., demandando la nulidad de la resolución que se impugna.

2.- Tener por ofrecidas y presentadas las pruebas a que se hace mención en el capítulo correspondiente de esta demanda.

3.- Dar entrada a esta demanda, ordenando correr traslado a las autoridades demandadas para que produzcan sus contestaciones; hecho lo cual, notificar a las partes del plazo que tienen para formular sus alegatos.

4.- Tener por autorizados en los términos indicados a los profesionistas antes señalados.

5.- En su oportunidad, dictar sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada.

PROTESTO LO NECESARIO.

México, D. F., a 30 de agosto de 2013.

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